לחשוב‭ ‬כמו‭ ‬פרקליט
רק מזכירים לך שלא שופטים ספר לפי הכריכה שלו 😉
לחשוב‭ ‬כמו‭ ‬פרקליט

לחשוב‭ ‬כמו‭ ‬פרקליט

4.6 כוכבים (7 דירוגים)

עוד על הספר

  • הוצאה: ePublish
  • תאריך הוצאה: ינואר 2025
  • קטגוריה: עיון, פסיכולוגיה
  • מספר עמודים: 177 עמ' מודפסים
  • זמן קריאה משוער: 2 שעות ו 37 דק'

עורך דין ליאור קורן שימש כפרקליט בפרקליטות מחוז דרום (אזרחי), ובמסגרת התפקיד זכה לעבוד לצד עורכי דין מהשורה הראשונה ולנהל בהצלחה בבית המשפט תיקים רבים בעלי משמעויות כספיות וחברתיות אדירות.

כיום מנהל משרד עצמאי. עם לקוחותיו נמנים בעיקר מוסדות וארגונים גדולים, אנשי עסקים ואנשי ציבור מובילים. בין יתר תפקידיו שימש חבר בוועדות הליטיגציה בפרקליטות ובלשכת עורכי הדין.כמו כן, במשך שנים עסק בהכשרת מתמחים ופרקליטים צעירים, העביר סדנאות והרצאות בפני סטודנטים ועורכי דין בתחום הליטיגציה.

לחשוב כמו פרקליט נכתב על מנת להעניק לציבור הרחב הצצה אל הידע המקצועי האיכותי העובר מדור לדור בתוך הפרקליטות.

תקציר

מי השופט?

זו אולי השאלה הכי חשובה בכל הליך משפטי!

כל שאר הנתונים, כגון החוק, האמת והצדק הם לא יותר מחומרי גלם, המעובדים בכל פעם לכדי תוצאה משפטית שונה, בהתאם לזהותו של השופט היושב בדין, הרקע שלו, נטיות האישיות שלו וההטיות הקוגניטיביות המשפיעות על מנגנון קבלת ההחלטות שלו.

לחשוב כמו פרקליט חושף לראשונה את האמת המטרידה על אודות התהליכים הלא כתובים, השיקולים הבלתי נראים והמניפולציות הסמויות הפועלים בהליך המשפטי ומציע בפני הקוראים שיטות ומתודות בדוקות ומוכחות כיצד לזהותם מבעוד מועד ואיך להפוך אותם מחיסרון ליתרון.

לחשוב כמו פרקליט מלמד את קוראיו:
● כיצד לעצב את תפיסת המציאות בבית המשפט
● כיצד מגדירים ומודדים את מושג הצדק
● כיצד משפיעות הטיות קוגניטיביות על החלטות השופטים
● כיצד להתמודד בדרך שונה עם שופטים מסוגים שונים
● כיצד לשנות את דעתם של השופטים.

פרק ראשון

הקדמה

עשו הכול כדי שלא להגיע לבית המשפט!

השתתפתם פעם במשחק שחמט מול יריב מאתגר במהלך קרב אגרוף קשה תוך כדי נסיעה מפחידה ברכבת הרים?

אני כן! בכל פעם שהשתתפתי בהליך משפטי...

בית המשפט, בשבתו כמוסד ליישוב סכסוכים, הוא זירת הקרב האזרחית המודרנית, ואילו אנו, עורכי הדין, הגלדיאטורים שנשלחים אל המשימה בזירה בלתי צפויה, מורכבת ומאתגרת במיוחד. ולכן העצה הראשונה והחשובה ביותר שאציע לכם היא לעשות הכול כדי להימנע מהגעה לבית המשפט — ואין זה משנה כמה אתם סבורים שאתם צודקים.

זהו הכלל הראשון שלומדים בכל תורת לחימה:

עשו הכול כדי להימנע מקרב, ורק אם אין ברירה אחרת — יש לחתור למגע ולהשתמש בכל הכלים הדרושים במטרה להכריע את הקרב לטובתנו.

כך גם בקלאסיקת האסטרטגיה "אמנות המלחמה" מאת סון דזה — לפני שהמחבר פורס בפני הקורא את התחבולות והאסטרטגיות הנחוצות כדי לנצח במלחמה, השיעור החשוב ביותר שהוא מבקש להעביר בספר הוא כיצד להכניע את היריב ללא קרב.

עיקרון חשוב זה שב וחוזר בפי כל מי שעוסק בעימותים, סכסוכים ומאבקי כוחות מסוגים שונים. וכשם שהוא נכון בעולמות הלחימה, העסקים, היחסים המדיניים, והבין־אישיים, כך הוא נכון גם בעולם המחלוקות והסכסוכים האזרחיים.

אבל לחיים יש דינמיקה משל עצמם, ולא הכול קורה לפי התוכניות שלנו. לכן אם נגזר עליכם להיכנס בכל זאת בין כותלי בית המשפט, או אם בחרתם במקצוע המרתק הזה ואתם מעוניינים לעסוק בליטיגציה למחייתכם — הספר הזה הוא בשבילכם. אנסה להציג כאן באופן מרוכז ומסודר את הידע, הניסיון והתובנות שצברתי באלפי השעות שביליתי בניהול הליכים משפטיים בתפקידי כפרקליט.

בהליכים המשפטיים ישנם דפוסים חוזרים של התנהגויות ומניפולציות המופעלות על ידי הצדדים בהליך. בספר הזה נאפיין ונזהה אותם ונלמד כיצד לרתום אותם לטובתנו ולהשתמש בהם כדי לקדם את ההצלחה שלנו בבית המשפט.

נפתח בבסיס שעליו בנוי כל האמור בספר — הסבר מהי תפיסת המציאות ואיך ניתן לעצב אותה. לאחר מכן נדון בשאלה מהו הצדק ואיך נכון להגדיר אותו, שהרי איך נצליח לשכנע את בית המשפט שהצדק עימנו, אם לא נדע קודם כול לזהות ולהגדיר לעצמנו מהו צדק? בהמשך נעבור יחדיו על הכללים ועל מתודות העבודה הנחוצים בכל תיק משפטי — נתחיל מהפשוטים ליישום ונתקדם למורכבים שבהם. בחלק זה ניחשף לאמיתות חשובות, שאינן בהכרח נעימות, על ההטיות הפסיכולוגיות של השופטים והדרך שבה הן משפיעות על ההחלטות המתקבלות בבית המשפט, על האילוצים, הקשיים, הנטיות והאינטרסים של בית המשפט ושל השחקנים האחרים בהליך המשפטי. נלמד לזהות ולאפיין טיפוסים שונים של שופטים ונציע דרכים יעילות להתמודד עם כל אחד מהם.

נלמד איך להרכיב את הטיעון המוצג לפני בית המשפט בדרך שתפנה בו זמנית לתחושת הצדק, לתחושת ההיגיון ולנטיית הלב של בית המשפט, וכיצד להשתמש בסמנטיקה ובטרמינולוגיה המתאימות לכל סיטואציה.

ואם כל הכלים הללו לא הועילו ובית המשפט עדיין אינו מצדד בעמדה שלנו (וכמובן אפשר לדעת זאת עוד לפני תום ההליך), נציע דרכים מעשיות ומוכחות לשנות את דעתו של בית המשפט תוך כדי ההליך.

אחרי שתכירו את הכלים שבספר ותדעו ליישם אותם כהלכה, תזכו ליתרון ממשי בכל הליך משפטי.

חשוב להבהיר מראש שהספר לא עוסק כלל בחוקים, בתקנות, בדין או בפסיקה. הספר לא מלמד איך לבצע חקירה נגדית או איך כותבים כתב טענות. את אלו תוכלו למצוא למכביר בספרות המקצועית הרבה המתפרסמת מעת לעת. מטרתו של הספר היא לחשוף בפניכם את אותם דפוסי עבודה מקצועיים בלתי כתובים שבזכותם מצליחים עורכי הדין הטובים באמת להשפיע ולשנות את מציאות חיינו במהלכים הסמויים מן העין, בדרכי אומנות של ממש.

אך לפני שנצלול לתוך הסודות עצמם — אציג את עצמי ואוסיף כמה מילים על הרקע לכתיבת הספר.

מי אני

הבסיס והרקע לדברים הכתובים בספר

כיום אני עורך דין עצמאי ועם לקוחותיי נמנים בעיקר מוסדות וארגונים גדולים, אנשי עסקים ואנשי ציבור מובילים. קודם לכן, שימשתי במשך שנים רבות כפרקליט בפרקליטות האזרחית ועסקתי אך ורק בליטיגציה - ניהול תיקים בבית המשפט. במסגרת תפקידי בפרקליטות ייצגתי את רשויות המדינה בהליכים שיפוטיים אזרחיים, ואני נושא באמתחתי אלפי שעות ניסיון בבתי משפט, במאות תיקים, במגוון תחומי משפט ולפני שופטים שונים זה מזה.

כל עורכי הדין יודעים שהפרקליטות היא בית הספר הגדול והטוב ביותר ללימוד מקצוע הליטיגציה! מדי שנה מתמודדים מאות עורכי דין על משרה בפרקליטות. הם עוברים מבחני קבלה וראיונות ארוכים, והם משקיעים את מרב המאמצים בשאיפה להיות משובצים גבוה בדירוג הכשירות לתפקיד במטרה להשיג כרטיס כניסה לאחת המשרות הנחשקות ביותר בעולם המשפט.

לאחר כניסתם לתפקיד עוברים הפרקליטים הצעירים הדרכות וסדנאות בתחומים נרחבים, הם זוכים לליווי ולהדרכה צמודה מגורמי מקצוע במגוון תחומי המשפט ונהנים ממעטפת שלמה שכל מטרתה להכשיר אותם לנהל באופן עצמאי תיקים בבית המשפט ברמה המקצועית הטובה ביותר. לא בכדי עו"ד יעקב נאמן, מי שהיה שר המשפטים, הגדיר בזמנו את הפרקליטות כ"סיירת מטכ"ל של משרד המשפטים ושל הצדק במדינת ישראל".

עברתי את המסלול הזה בהצלחה רבה ובהנאה רבה, זכיתי לנהל בהצלחה מאות תיקים בעלי משמעויות כספיות וחברתיות אדירות. זכיתי לעבוד לצד עורכי דין מעולים וחריפים, ללמוד מהם שיטות עבודה וחשיבה משפטית. זכיתי להשתתף בדיונים סוערים במסדרונות הפרקליטות שבהם נדונו הטקטיקות והאסטרטגיות הנכונות לכל תיק ותיק, דיונים מקצועיים כאלה שמחדדים את חריפות המחשבה והמקצועיות לרמות הגבוהות ביותר.

וכמו בכל תחום, ככל שחלף הזמן, התחלפו הדורות, והפרקליטים הוותיקים ששימשו עבורי מנחים ומורים פרשו לגמלאות או התמנו לשופטים, אחרים נשחקו תחת הלחץ הרב בעבודת הליטיגציה, ואט־אט מצאתי את עצמי הופך מתלמיד למורה. התחלתי להכשיר בעצמי מתמחים ופרקליטים צעירים, העברתי סדנאות והרצאות בפני סטודנטים ועורכי דין, גייסתי מתמחים, ריכזתי תחומים והנחיתי בתיקים. בשלב זה הרגשתי שהגעתי לקצה גבול ההתפתחות המקצועית שלי בתוך הפרקליטות. הבנתי שהשלב הטבעי הבא עובר בתפקידי ניהול בתוך הפרקליטות או במעבר לכס השיפוט — שני מסלולים שלא ממש קסמו לי בשלב הזה של החיים. רציתי להמשיך ולהתפתח בכיוונים אחרים.

בשלב זה הבנתי שלא אוכל להמשיך ולצעוד בדרכה של הפרקליטות, אלא יהיה עליי לסלול לעצמי דרך חדשה. כמו כן, אחרי שנים רבות של עיסוק מסיבי בליטיגציה, גם אני התחלתי להרגיש את סימני השחיקה וידעתי שהדבר הנכון לעשות הוא לפרוש בשיא ולהתקדם לתחומים נוספים.

אז למה בכל זאת אני כותב את הספר הזה?

הסיבות לכך מגוונות ועם זאת קשורות זו בזו. ראשית, הזמנים משתנים. אנחנו נמצאים כיום בדור מהפכת המידע, והגיע הזמן שכל הידע שעובר מדור לדור בתוך הפרקליטות יהיה נגיש לקהל הרחב. נוסף על כך, חשוב להבין שאגלה כאן את רזי מקצוע הליטיגציה, אך כל מה שאכתוב כאן ידוע כמעט לכל מי שמתמחה בתחום — וזה בדיוק לב העניין. אף אחד אינו מעז לומר את הדברים בקול רם, וודאי שלא לכתוב אותם בספר. מדובר באמת ובתמים בסודות מקצוע ומי שמעז להכריז על אודותם בפומבי מסתכן בדה לגיטימציה מצד החברים למקצוע והשופטים שבפניהם הוא צפוי להופיע בעתיד. כמו כן, מי שעדיין נמצא בפרקליטות או מעוניין לנשוא חן בעיני השופטים, מחויב בממלכתיות ונאמנות למערכת, ובמילים אחרות — מחויב לקשר השתיקה גם אם לא במובן הפורמלי. מכיוון שאיני חלק מהמערכת כיום, דבר לא מונע ממני לחשוף את הידע והחוויה האישיים שלי לכלל הציבור. ולבסוף קיימת הסיבה האישית. ידע שצוברים בכל תחום שהוא לא נשמר, אם לא ממשיכים לתרגל אותו ולעסוק בו באותה עצימות. אי לכך, החלטתי להעלות כעת על הכתב, בצורה תמציתית ועניינית ככל הניתן, את כל מה שלמדתי, והדברים ישמשו הן כתזכורת פנימית לעצמי והן על מנת להפיץ ולשתף אחרים בידע שנצבר במשך שנים רבות.

ובכל זאת, חשוב לסייג את הדברים — מדובר בהבנה האישית שלי, בפרשנות האישית שלי ובניסיון האישי שלי שמוצגים כאן לפניכם, ואיני בטוח שכולם יסכימו עם כל הדברים.

ואולם אם אצליח לתרום בספר זה ולו במשהו לאדם אחד בלבד שקיבל השראה לעסוק בליטיגציה, יהא זה שכרי.

הערת אזהרה

ספר זה מציג את הצד האפל של הליטיגציה, הצד שאסור לדבר עליו בקול רם, הצד שרוב השחקנים כלל לא מכירים ומי שמכיר לעולם לא יחשוף. וזאת מסיבה אחת פשוטה — כדרכן של מניפולציות, השפעתן של השיטות המתוארות כאן חזקה יותר ככל שלא חושדים בקיומן. יש כאן מעין משחק של "הפוך על הפוך".

אם כך, מדוע בכל זאת אני חושף אותן כאן לעיני כול ללא חשש? מסיבה פשוטה. הגם שיש הבדל בין הידע לבין המיומנות המתלווה לניסיון, לתרגול ולהדרכה הנכונים, השלב הראשון בהתמודדות מול המניפולציות הוא הזיהוי וההכרה בעצם קיומן. אם תיכנסו לעולם המשפט במחשבה הנאיבית שכל מה שדרוש כדי להוציא את הצדק לאור הם האמת וצדקת הדרך, תמצאו עצמכם די מהר המומים, מאוכזבים וחסרי אמונה בעולם ובטבע האנושי. ומכאן הדרך לפתח ייאוש, ציניות, ניהיליזם וסיאוב אישי וחברתי קצרה ביותר.

עם זאת, ככל שתבינו ותפנימו מראש שהמניפולציות המופעלות על הצדדים להליך המשפטי הן חלק בלתי נפרד מכללי המשחק, כך תדעו לחפש אותן, לזהות אותן, להתמודד איתן ולנטרל אותן טוב יותר, וכך תוכלו לאזן את התחרות, עד כמה שניתן, ולקדם תוצאה צודקת יותר עבור כולם.

דבר נוסף שיש להביא בחשבון לפני שצוללים לתוך הספר — לכוח שהספר מציע יש מחיר. רוב האנשים לא יצליחו להתמודד עם החשיפה לסוג הכוח המתואר, וזאת משום שהכוח הנלמד בספר הזה מבוסס על משחק מסוכן בתפיסת המציאות וקביעת האמת.

הספר מלמד כיצד מתקבלות החלטות הרות גורל, הן ברמת ההשפעה האישית על הפרט והן ברמת ההשפעה הרוחבית על כלל הציבור, וכפי שתיווכחו — הבסיס להחלטות אלו איננו מה שצודק או נכון באופן אבסולוטי בכל מקרה ומקרה, אלא שילוב מתוכנן ומתוזמן היטב של מניפולציות שכליות ורגשיות המופעלות על הצדדים להליך במטרה להטות את האמת לצד כזה או אחר.

אך את זאת כדאי לדעת — מי שמשחק עם האמת, סופו שהאמת תשחק בו. גם השחקנים עצמם עלולים להתבלבל בתפיסת המציאות שלהם, ומי שנמצא בתחום זמן רב מדי עלול לאבד אחיזה במציאות האובייקטיבית, בהנחה שקיימת אחת כזאת. שהרי אם אפשר בעזרת כישרון במידה מספקת לעוות את המציאות עבור אחרים, אזי שום דבר כבר לא נראה בעיני השחקנים מוחלט או אמיתי. מאחר שכמעט בלתי אפשרי להתקיים בעולם ללא אקסיומות, הרי שפועל יוצא של הימצאות תכופה בעולם הליטיגציה מביאה לשיבוש הדעת של כל המשתתפים. ואכן, אם תשימו לב היטב, תמצאו שרוב עורכי הדין והשופטים הוותיקים אומנם מציגים כלפי חוץ מצג של שפיות, אך עמוק בפנים הם "שרוטים" לחלוטין.

הגם שהדברים נכתבים בתחילת הספר, אני ממליץ לחזור ולקרוא את האזהרה בסיום הקריאה. זאת משום שרק אחרי שמכירים היטב את הכלים, הכללים והעקרונות, ניתן להבין יותר לעומק איך להשתמש בהם נכון ובזהירות בעת שאנו עוסקים במלחמת המוחות הפסיכולוגית, הלוא היא הליטיגציה, שאינה אלא משחק מסוכן עם תפיסת המציאות של הצדדים לתיק המשפטי.

ועכשיו — אפשר להתחיל. בואו נצא למסע לגילוי סודות הליטיגציה.

משְחקים בתפיסת המציאות

Perception is reality

אילו הייתי צריך לתאר את כל תורת הליטיגציה על רגל אחת, הייתי אומר שמדובר באומנות עיצוב המציאות בבית המשפט.

כשם שתפקידו של במאי קולנוע להציג בפני הצופים את המסר הגלום בכל סצנה, לא על ידי שימוש בטקסטים הכתובים בלבד, אלא על ידי שימוש מדויק ומחושב בזוויות הצילום, התאורה, התפאורה, קולות הרקע, עיצוב הדמויות, קצב התנועה וכולי, שכן לכל אלו השפעה על האופן שבו נקלט המסר הרגשי אצל הצופים, כך גם בבית המשפט — השופט מחליף את הצופים, ותפקידו של הטוען הוא להציג בפניו את המסר המבוקש על ידי שימוש מדויק ומחושב בראיות, בדין, במילים הנכונות, באינטונציה, ברגש ובזמן הנכונים, וכל זאת בהתאמה לאירועי השעה ולאופיו ונטיותיו הספציפיים של השופט. המטרה היא שיתקבל אצל השופט המסר העובדתי, הלוגי והרגשי המתאים, אשר יוביל אותו לתת את ההחלטה המבוקשת.

חשוב להבהיר שאין הכוונה ליצירת מציאות חדשה יש מאין או לסילוף ועיוות המציאות כדי להשיג תוצאה שקרית בבית המשפט. עיצוב תפיסת המציאות הוא שימוש מחושב בכלים שמעניק לנו עולם המשפט, לשם הצגת מצב עובדתי שריר וקיים באופן המדגיש את אותו צד של המציאות אשר משרת את העמדה הרצויה מבחינתנו.

איך עושים זאת נכון? אנסה להדגים באופן הבא:

האם לדעתכם תפיסת המציאות שלכם, כמות שהיא, יכולה להשתנות בן רגע, אף על פי שלא קורה בה שום דבר חדש או שונה? ודאי שכן.

אינכם מאמינים? הביטו בתמונות ושפטו בעצמכם:1

התמונות מתארות מצב עובדתי זהה לחלוטין שנתפס על ידי אנשים שונים בצורה שונה אך ורק בשל נקודת המבט השונה של כל אחד מהם.

וכמו בצילום או בציור, כך גם בעולם המשפט — נקודת המבט שממנה נבחר להציג ולבחון את הדברים היא זו שתשתקף בסופו של דבר בהחלטת בית המשפט ומכוחה תיגזר הפרשנות שלו. זו כל תורת הליטיגציה על רגל אחת.

מלכתחילה קיימים פערים בין תפיסת המציאות של כל אחד ואחד מאיתנו, לא רק בשל נקודת המבט השונה, אלא בגלל רקע חינוכי וחברתי שונה, תפיסה דתית שונה, מצבי רוח, מצב נפשי וגופני, גיל, מגדר ועוד משתנים רבים. לכן עלינו להביא בחשבון כמה שיותר משתנים כאשר אנו מבקשים מהגורם השיפוטי לאמץ נקודת מבט אחת ולדחות את רעותה באופן שייטיב עם הצד שלנו בהליך.

איך עושים זאת נכון ובאופן שיקדם אותנו אל התוצאה הרצויה בבית המשפט? לשם כך יהיה עלינו להצליח להשפיע על שלושה טריגרים תחושתיים עיקריים המופעלים אצל השופט בעת שהוא יושב בדין: תחושת הצדק, תחושת ההיגיון ותחושת האמפתיה. אם נצליח להשפיע נכון על שלושתם, נסלול את דרכנו להצלחה בתיק.

תחושת הצדק
הטריגר הראשון והעיקרי שאליו צריך לכוון הוא תחושת הצדק של השופט. אחרי הכול, עשיית צדק היא מטרתו העיקרית של בית המשפט. לשם כך, תחילה עלינו לדעת כיצד להגדיר את המושג צדק. בהתאם לכך נבחר את העמדה הצודקת ביותר בנסיבות המקרה ואותה נציג בפני בית המשפט.

שימו לב שהעמדה לא יכולה להיות מנותקת מהשכל הישר, העובדות, החוקים והכללים החלים על המקרה, אלא עליה לנבוע מאותן נסיבות שאינן ניתנות לערעור. כך למשל, אם הלקוח שלכם נתבע על ידי חבר ילדות בגין הלוואה שניתנה לו ולא הוחזרה, ויש אישור שהכספים עברו מהחבר אל הלקוח, יהיה זה מופרך לנסות לשכנע את בית המשפט שהשניים לא נפגשו מעולם. כלומר העמדה שאותה ננסה להוכיח צריכה להתיישב עם הנסיבות החיצוניות.

עם זאת, כפי שראינו קודם, את אותו מצב עובדתי ניתן לפרש ולהבין במגוון דרכים. כיצד נבחר מתוך מגוון העמדות האפשריות הנובעות מאותו אירוע את זו הצודקת ביותר?

לצורך העניין נבחן בחירות אחרות ונסיק מהן מסקנה חשובה. אילו מבין העגבניות יבחר הקונה לקנות בדוכן הירקות בשוק? את הטריות והטעימות ביותר. איזו דירת מגורים יבחר זוג צעיר לרכוש בתחילת חייו? את זו המתאימה ביותר לצרכיו בהתאם לנסיבות. איזו החלטה עסקית יקבל איש עסקים מבין האפשרויות העומדות לרשותו? את הכדאית והרווחית ביותר. איזה ספר יבחר הקורא ממדף הספרים? את זה שמכיל את הידע הנחוץ לו באותה נקודת זמן. המשותף לכל הבחירות הללו הוא שראשית עלינו להגדיר מה התכלית של הבחירה, ורק אז נוכל לבחור מבין מלאי האפשרויות הקיים את זו שתסייע לממש את התכלית בדרך הטובה ביותר.

וכפי שבכל בחירה אחרת, קודם כול מגדירים את התכלית שאותה מבקשים להשיג כתוצאה מהבחירה ורק אז ניתן לדעת איזו מבין האפשרויות מתאימה יותר, כך גם בענייני הצדק. ברגע שיודעים להגדיר מהי אותה תכלית שהצדק נועד להשיג, כך יודעים איזו מההצדקות האפשריות היא המתאימה ביותר, ובהתאם לכך אפשר לבחור ולהגדיר את העמדה שתוצג כלפי בית המשפט.

בפרקים הבאים ארחיב ואפרט על מושג הצדק, כיצד הוא נמדד ומה עומד בתכליתו. עם זאת, בשלב הזה נסכם ונאמר שבאופן כללי הרעיון בבסיס מושג הצדק הוא שמדובר במנגנון חושי פנימי, המתבטא לרוב באמצעות תחושת בטן, אשר נועד לסייע בידי הפרטים בחברה להגשים מטרות חברתיות משותפות שתפקידן להגביר את סיכויי הישרדות והריבוי של החברה והפרטים בה. ככל שהעמדה שתוצג בפני בית המשפט תואמת טוב יותר את התכלית הזו, כך היא תיחשב צודקת יותר מבחינה אוניברסלית ותעמיד אתכם בעמדת יתרון בבית המשפט.

ואם נחזור לדוגמה עם החברים וההלוואה, נאמר שנסיבות המקרה הן כאלו שחבר א' סיפר לחבר ב' שהוא זקוק לכסף כדי לקדם מיזם עסקי, ובתגובה חבר ב' העביר לו לחשבון את הסכום שבמחלוקת. המיזם נכשל, וכעת חבר ב' מבקש בחזרה את הכסף בטענה שנתן הלוואה.

מצד אחד עומד הערך של החזר הלוואות, ערך חשוב במיוחד, שהרי מתן הלוואות מאפשר למשק להתפתח ומשפר את מצבם הכלכלי של חברי הקבוצה וכך מגביר את סיכויי ההישרדות והריבוי שלהם. אם לא נאכוף החזר הלוואות, אנשים יפסיקו להלוות והמשק יקרוס.

מצד שני, על מנת להעמיד תכלית חברתית שווה או עדיפה, לא כדאי לטעון כי מדובר בכספי מתנה. מבחינת התכלית החברתית השבת מתנה בעקבות חרטה אינה ניצבת במדרג גבוה יותר מהחזר הלוואה. אך אם ניתן היה להסיק מנסיבות המקרה שהכסף ניתן כהשקעה שהשקיע החבר במיזם משותף, או אז הערך של עידוד השקעות משותפות עומד גם הוא בפני עצמו כערך כלכלי חשוב שנועד לעודד אנשים לאחד כוחות כדי לקדם את הכלכלה ובכך להגביר את סיכוי ההישרדות והריבוי של חברי הקבוצה. במקרה זה, דווקא אם נאפשר לאנשים לחמוק מאחריות לעסק שכשל ונאפשר להם להטיל את הנזק לפתחו של צד אחד בלבד, בטענה שהכוונה הייתה לתת הלוואה, או אז נפגע בתכלית החברתית ששיתוף הפעולה העסקי מבקש לקדם.

ולכן, אם הנסיבות מאפשרות לנו לפרש את העברת הכספים כמתנה או כשותפות עסקית, נעדיף לחתור ולשכנע שמדובר בשותפות עסקית במיזם שנכשל, שכן התכלית החברתית־כלכלית שבעידוד יצירת שותפויות עסקיות גוברת על התכלית החברתית־כלכלית שבהחזר הלוואות.

בהכרעה בין האינטרסים, יהיה לבית המשפט נוח יותר לדחות את התביעה להשבת הכספים, אם ישתכנע שמדובר בשותפות עסקית שנכשלה.

זה הטריגר הראשון של תחושת הצדק. הוא יופעל כשנצליח להגדיר את העמדה שלנו בהתאם לתכלית החברתית הצודקת יותר בנסיבות המקרה.

תחושת ההיגיון
הטריגר השני, ההיגיון, יופעל אם נצליח לגרום לבית המשפט לחוש שאימוץ העמדה שלנו מתיישב עם תחושת ההיגיון שלו.

שימו לב, הדגש אינו על כך שהעמדה תהיה נכונה לוגית במובן הכללי. אומנם זה תמיד רצוי, אך לא תמיד זה הדבר שיסייע לנו להצליח לשכנע את בית המשפט. נכתבו מאמרים וספרים רבים מספור על תוצאות המחקרים שמצאו שבני אדם לא תמיד מקבלים את ההחלטות הרציונליות בכל מקרה, אלא חשופים תמיד לכשלים ולהטיות קוגניטיביות שיטתיות ונפוצות. לפיכך, בבחירת העמדה והצגתה עלינו לשאוף לעשות זאת באופן המתיישב עם "תחושת" ההיגיון של השופט בהתאם להטיות הקוגניטיביות שהוא נושא עימו באופן טבעי.

הדרכים לעשות זאת הן מגוונות, בהתאם להטיותיו הספציפיות של כל שופט. בהמשך הספר ישנו פרק מיוחד המציג את ההטיות הקוגניטיביות הנפוצות בבית המשפט וכן פרק המאפיין את השופטים לפי טיפוסים שונים ומציע דרכים להתמודד עם כל אחד מהם, אך בשלב זה נתמקד בהטיה קוגניטיבית אחת עיקרית שחוזרת על עצמה במרבית המקרים ולכן חשוב להכיר אותה ולהישמר מפניה — הטיית המסגור או אפקט המסגור.

הטיית המסגור היא הטיה קוגניטיבית שלפיה אנשים מקבלים החלטות בהתבסס על הדרך שבה הוצגו בפניהם האפשרויות, הדרך שבה מסגרו את העובדות. את ההטיה הזו יש לשלב עם הטיית החיוב, המשקפת את הנטייה להעריך ביתר מידע המנוסח באופן חיובי לעומת מידע המנוסח באופן שלילי, למשל בסמנטיקה חיובית או שלילית.

כך למשל, במחקרם של הפסיכולוגים זוכי פרס נובל עמוס טברסקי ודניאל כהנמן,2 משתתפים בניסוי נדרשו לבחור טיפול מבין שני טיפולים שהוצעו עבור 600 מטופלים הסובלים ממחלה סופנית. הטיפול הראשון הוצג ככזה שמצליח להציל את חייהם של 200 מתוך כל 600 חולים, והשני הוצג ככזה שגורם למותם של 400 מתוך 600 חולים. התוצאה הייתה 72% לטובת הטיפול הראשון ורק 22% לטיפול השני.

דוגמה זו ממחישה כיצד השילוב שבין הטיית המסגור והטיית החיוב משפיע על אופן קבלת החלטות. אחד הגורמים לכך הוא העובדה שהמוח האנושי מוגבל ביכולתו לתפוס מושגים שליליים וקולט טוב יותר מושגים חיוביים (נתייחס לכך גם בהמשך בפרק על הטיות קוגניטיביות). מה משמעות הדבר? ובכן, בואו נעשה ניסוי קטן: שמעתם על פרדוקס הפיל הוורוד? אם תבקשו ממישהו לא לחשוב על פיל ורוד, מה הדבר שהוא יחשוב עליו?

נכון! אם ננסה לא לחשוב על פיל ורוד המוח שלנו יכריח אותנו לחשוב שוב ושוב על הפיל הוורוד, כי אין בפניו מחשבה אלטרנטיבית. אך אם תבקשו מאותו אדם שלא לחשוב על פיל ורוד ובמקום זאת לחשוב על סוס ירוק, כעת כבר הצענו למוח קו מחשבה פוזיטיבי, ואת זה הוא יודע לעשות היטב. לחשוב על משהו הרבה יותר פשוט מלא לחשוב על משהו.

כך גם בהליך המשפטי. לא די בכך שנשלול את ההיגיון או את מידת ההוכחה של טענות הצד השני, מופרכות ככל שיהיו. מי שמסתפק בכך טועה, משום שהוא משאיר בידי בית המשפט את ההכרעה בין טענותיו הפוזיטיביות של הצד השני לטענות הנגטיביות של הצד שלו, וכידוע, למוח שלנו קל יותר לקבל החלטה על סמך טענה פוזיטיבית. לכן חשוב לנסות ולהציג עמדה פוזיטיבית משלנו שתהיה שונה מזו של הצד השני.

נחזור לדוגמה של ההלוואה:

בהתאם לכלל הראייתי לפיו "המוציא מחברו — עליו הראיה", על מי שטוען שנתן לחברו כסף כהלוואה מוטל הנטל לשכנע שאכן מדובר בהלוואה בת השבה. כלומר מי שטוען שחברו חייב לו כסף, צריך להוכיח את דבר קיומו של החוב, ואין די בכך שעברו כספים בין השניים כדי להוכיח זאת. לפיכך, בעולם רגיל, אם אין לתובע ראיות אובייקטיביות — אין הסכם כתוב, אין עדים, אין הודאה מצד הנתבע שלווה את הכספים — בנסיבות כאלה מצבו של הנתבע לכאורה טוב, משום שהתובע בעצם לא יכול להוכיח את תביעתו.

בעולם אידיאלי זה אכן היה המצב. אלא שכפי שצוין קודם לכן, המוח מתקשה לתפוס מושג נגטיבי, ואם בית המשפט יצטרך להכריע בין גרסתו הפוזיטיבית של התובע (שהכספים ניתנו כהלוואה), לבין גרסתו הנגטיבית של הנתבע (לפיה התובע לא הוכיח שמדובר בהלוואה), וזאת מבלי שהנתבע יציג גרסה פוזיטיבית משלו המסבירה מדוע קיבל את הכסף מהתובע, או אז הנתבע מסתכן בכך שהטייתו הקוגניטיבית האוטומטית של בית המשפט תהיה לאמץ את הגרסה הפוזיטיבית היחידה שעומדת בפניו — הלוא היא גרסת התובע, הגם שלא הורם הנטל הראייתי הנדרש.

לעומת זאת, אם הנתבע יציע גרסה חלופית משלו, למשל שמדובר בכספים שקיבל מהתובע לטובת השקעה משותפת במיזם העסקי — במצב כזה, גם אם שני הצדדים לא יוכיחו את טענתם באמצעות חוזה או עדים או כל ראיה אובייקטיבית חיצונית אחרת מלבד המילה שלהם, עדיין יהיה לבית המשפט קל יותר לדחות את טענת התובע להלוואה בנימוק שהטענה לא הוכחה די הצורך, וזאת אף אם לא יקבל את הגרסה החלופית שעמדה בפניו, לפיה מדובר בהשקעה עסקית.

לפיכך, בכל שלב בהליך המשפטי, בין אם מדובר בהליך העיקרי או בבקשת ביניים, חשוב להקפיד ולהוביל את נקודת המבט של בית המשפט לגרסה הפוזיטיבית של הדברים כפי שהיא משתקפת באותה תכלית צודקת המיטיבה עם הצד שלנו. כך נתמודד בהצלחה עם ההטיה הקוגניטיבית המובנית אצל בית המשפט ונאפשר לו לאמץ את עמדתנו ביתר קלות.

שימו לב, גם אם העמדה שלנו צודקת יותר מבחינה עובדתית ומשפטית, עדיין עלינו לוודא שהיא כוללת הסבר חלופי פוזיטיבי המתיישב עם "תחושת" ההיגיון וההטיות הקוגניטיביות של בית המשפט. אם לא נעשה כן, יהיה לו קשה יותר לאמץ אותה.

הטריגר הראשון יופעל כשנצליח להגדיר את העמדה שלנו בהתאם לתכלית החברתית הצודקת יותר בנסיבות המקרה. הטריגר השני יופעל אם נצליח לגרום לבית המשפט לחוש שאימוץ העמדה שלנו מתיישב עם תחושת ההיגיון שלו. כעת נותר לנו להפעיל את הטריגר השלישי, זה שיגרום לבית המשפט לחוש אמפתיה כלפי העמדה שלנו.

תחושת האמפתיה
משחר ההיסטוריה, הכלי האפקטיבי ביותר להעברת מסרים רגשיים בין בני אדם והמדרבן אותם לפעולה הוא היכולת לספר סיפורים. מחקרים גילו כי בעת שאנו שומעים סיפור המסופר היטב, המוח מפריש נוירוכימיקלים המשפיעים על הרגשות שלנו, ובראשם אוקסיטוצין, הורמון האהבה, הגורם לתחושת קרבה ואמפתיה בין אנשים. לפיכך, סיפור המסופר היטב עשוי לגרום לבית המשפט לחוש הזדהות ואמפתיה כלפי ה"גיבורים" שלו.

ואם חשבתם שבית המשפט הוא מקום ניטרלי וסטרילי, שבו מנתחים עובדות וטענות משפטיות בצורה אנליטית ומסיקים מסקנות נקיות ומדויקות בקור רוח, תחשבו שוב... לנטיית הלב של בית המשפט יש השפעה לא מבוטלת על ההחלטות היוצאות ממנו.

בהקשר זה אתם בוודאי שואלים את עצמכם — עם כל הכבוד לסיפורים, מה לגבי החוק, התקדימים, הכללים המשפטיים? האם כל אלה הם בגדר המלצה בלבד? ובכן, תלוי בנסיבות.

אמרת כנף מוכרת בעולם המשפט היא: "Hard cases make bad law" ובעברית "מקרים קשים יוצרים דין רע". הכוונה היא שבמקרים מסוימים על מנת להגיע לתוצאה הרצויה בעיני בית המשפט בנוגע למקרה ספציפי, בית המשפט מוכן, במודע או שלא במודע, "להגמיש" את פרשנות הדין כך שתתאים לתוצאה שהוא מבקש להגיע אליה.

שימו לב שלעיתים ל"גמישות" הזאת יש השלכות על מקרים אחרים, לדוגמה במקרה של תקדים מחייב. במאמר מוסגר אספר שאחד השיקולים שהבאנו בחשבון בפרקליטות כשהתלבטנו אם להגיש ערעור לבית המשפט העליון היה קשור קשר ישיר לנסיבות הספציפיות של המקרה. ידענו שבמקרים מסוימים, מתוך רצון להיטיב עם בעל הדין המופיע בפניו, בית המשפט עשוי לתת פסק דין בעל השלכות מזיקות למקרים אחרים. לא פעם ויתרנו על ערעורים שאין ספק שהיו מוצדקים מבחינה משפטית טהורה, רק בשל הסיכון שמא רחמי בית המשפט בקשר למקרה הספציפי יהפכו אותם לתקדימים מחייבים בעלי השלכות רוחב בעייתיות.

ובחזרה לטריגר השלישי — הקפידו להציג בפני בית המשפט את עמדתכם בדרך של סיפור מסופר היטב, אשר יגרום לו להזדהות ולחוש אמפתיה כלפי הלקוח שלכם. ככל שתצליחו להשפיע על נטיית הלב של בית המשפט, יעלה הסיכוי שההחלטה שתתקבל והנימוקים לה יהיו בהתאם לנטיית הלב של השופט.

בפרקים הבאים בספר מוצגים בהרחבה הכלים והעקרונות שבעזרתם תצליחו לבנות ולהציג את הסיפור שלכם כך שייקלט על ידי בית המשפט ביתר קלות, החל מהאופן שבו מומלץ להנגיש את הדברים, השימוש בסמנטיקה והטרמינולוגיה הנכונים לכל סיטואציה, השיקולים שיש להביא בחשבון והמוטיבציות המודעות והבלתי מודעות שמשפיעות על השופט ואיך לגרום לו לשנות את דעתו. ניתן לקרוא את הפרקים לפי הסדר או לדלג אליהם כעת, בהתאם לצורך שלכם.

נחזור לסיפורם של שני החברים וההלוואה. אומנם המחלוקת נסבה בעיקר סביב השאלה אם מדובר בכסף שניתן כהלוואה או כהשקעה עסקית משותפת, אך אם אתם מייצגים את הנתבע, לא יזיק אם תספרו לבית המשפט שאחרי כישלון היוזמה העסקית נותר הנתבע חסר כול, ואילו חברו עשיר מופלג שאינו חש את הנזק באותה עוצמה. תוכלו גם לספר שהנתבע העניק במשך השנים חשיבות רבה לחברות בין השניים ונפגע עד מאוד מחברו הקרוב שמוכן להקריב את החברות תמורת בצע כסף. ייתכן שבעקבות הלחץ והחובות מכישלון העסקה פיתח הנתבע מחלה גופנית קשה שממנה הוא סובל עד היום. כל אלה עובדות שאינן רלוונטיות להכרעה בסוגיה שבמחלוקת, אבל כדאי להשתמש בהן. בית המשפט יתקשה להתעלם מהן לחלוטין בעת שיידרש להכריע בתיק, ולא מן הנמנע שהוא ייטה לטובת הצד החלש יותר, משיקולים של אמפתיה, באופן שישפיע על תוצאתו הסופית של התיק.

לכן כל זמן שיושבים על כס השיפוט בני אנוש ועד שיוחלפו ב־AI, לא ניתן להתעלם מהרכיב הרגשי במסגרת הטיעון המשפטי, וכדאי לדעת לתמרן ולהשתמש בו בדרך המתאימה כל אימת שניתן.

לסיכום חלק זה, כמו בסיפור "הקוסם מארץ עוץ", על מנת להצליח במשימה חובה להתייחס ברצינות לתחושת הבטן, להטיות המוח ונטיית הלב של בית המשפט. שילוב מוצלח של כל אלו יסייע להוביל אותנו אל ההצלחה בבית המשפט.

עד כאן כל תורת הליטיגציה על קצה המזלג. מכאן והלאה יובאו בצורה עמוקה, רחבה ומפורטת יותר הכלים שבאמצעותם ניתן לממש ולהפעיל בהצלחה את הטריגרים בכל מקרה ומקרה.

הערות

1. השימוש בתמונות נעשה על פי סעיף 27א. לחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007 ובעל זכות יוצרים רשאי ליצור קשר עם מחבר הספר וזכאי לבקש שהוא יחדל מהשימוש.

2. טברסקי, ע', וכהנמן, ד' (2005). שיפוט בתנאי אי ודאות: היוריסטיקות והטיות. בתוך ד' כהנמן (עורך), רציונליות, הוגנות, אושר: מבחר מאמרים. הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה. וכן ראו מאמרם "בחירות ערכים והיצגים" שפורסם שם.

עורך דין ליאור קורן שימש כפרקליט בפרקליטות מחוז דרום (אזרחי), ובמסגרת התפקיד זכה לעבוד לצד עורכי דין מהשורה הראשונה ולנהל בהצלחה בבית המשפט תיקים רבים בעלי משמעויות כספיות וחברתיות אדירות.

כיום מנהל משרד עצמאי. עם לקוחותיו נמנים בעיקר מוסדות וארגונים גדולים, אנשי עסקים ואנשי ציבור מובילים. בין יתר תפקידיו שימש חבר בוועדות הליטיגציה בפרקליטות ובלשכת עורכי הדין.כמו כן, במשך שנים עסק בהכשרת מתמחים ופרקליטים צעירים, העביר סדנאות והרצאות בפני סטודנטים ועורכי דין בתחום הליטיגציה.

לחשוב כמו פרקליט נכתב על מנת להעניק לציבור הרחב הצצה אל הידע המקצועי האיכותי העובר מדור לדור בתוך הפרקליטות.

עוד על הספר

  • הוצאה: ePublish
  • תאריך הוצאה: ינואר 2025
  • קטגוריה: עיון, פסיכולוגיה
  • מספר עמודים: 177 עמ' מודפסים
  • זמן קריאה משוער: 2 שעות ו 37 דק'
לחשוב‭ ‬כמו‭ ‬פרקליט עו‭"‬ד ליאור‭ ‬קורן

הקדמה

עשו הכול כדי שלא להגיע לבית המשפט!

השתתפתם פעם במשחק שחמט מול יריב מאתגר במהלך קרב אגרוף קשה תוך כדי נסיעה מפחידה ברכבת הרים?

אני כן! בכל פעם שהשתתפתי בהליך משפטי...

בית המשפט, בשבתו כמוסד ליישוב סכסוכים, הוא זירת הקרב האזרחית המודרנית, ואילו אנו, עורכי הדין, הגלדיאטורים שנשלחים אל המשימה בזירה בלתי צפויה, מורכבת ומאתגרת במיוחד. ולכן העצה הראשונה והחשובה ביותר שאציע לכם היא לעשות הכול כדי להימנע מהגעה לבית המשפט — ואין זה משנה כמה אתם סבורים שאתם צודקים.

זהו הכלל הראשון שלומדים בכל תורת לחימה:

עשו הכול כדי להימנע מקרב, ורק אם אין ברירה אחרת — יש לחתור למגע ולהשתמש בכל הכלים הדרושים במטרה להכריע את הקרב לטובתנו.

כך גם בקלאסיקת האסטרטגיה "אמנות המלחמה" מאת סון דזה — לפני שהמחבר פורס בפני הקורא את התחבולות והאסטרטגיות הנחוצות כדי לנצח במלחמה, השיעור החשוב ביותר שהוא מבקש להעביר בספר הוא כיצד להכניע את היריב ללא קרב.

עיקרון חשוב זה שב וחוזר בפי כל מי שעוסק בעימותים, סכסוכים ומאבקי כוחות מסוגים שונים. וכשם שהוא נכון בעולמות הלחימה, העסקים, היחסים המדיניים, והבין־אישיים, כך הוא נכון גם בעולם המחלוקות והסכסוכים האזרחיים.

אבל לחיים יש דינמיקה משל עצמם, ולא הכול קורה לפי התוכניות שלנו. לכן אם נגזר עליכם להיכנס בכל זאת בין כותלי בית המשפט, או אם בחרתם במקצוע המרתק הזה ואתם מעוניינים לעסוק בליטיגציה למחייתכם — הספר הזה הוא בשבילכם. אנסה להציג כאן באופן מרוכז ומסודר את הידע, הניסיון והתובנות שצברתי באלפי השעות שביליתי בניהול הליכים משפטיים בתפקידי כפרקליט.

בהליכים המשפטיים ישנם דפוסים חוזרים של התנהגויות ומניפולציות המופעלות על ידי הצדדים בהליך. בספר הזה נאפיין ונזהה אותם ונלמד כיצד לרתום אותם לטובתנו ולהשתמש בהם כדי לקדם את ההצלחה שלנו בבית המשפט.

נפתח בבסיס שעליו בנוי כל האמור בספר — הסבר מהי תפיסת המציאות ואיך ניתן לעצב אותה. לאחר מכן נדון בשאלה מהו הצדק ואיך נכון להגדיר אותו, שהרי איך נצליח לשכנע את בית המשפט שהצדק עימנו, אם לא נדע קודם כול לזהות ולהגדיר לעצמנו מהו צדק? בהמשך נעבור יחדיו על הכללים ועל מתודות העבודה הנחוצים בכל תיק משפטי — נתחיל מהפשוטים ליישום ונתקדם למורכבים שבהם. בחלק זה ניחשף לאמיתות חשובות, שאינן בהכרח נעימות, על ההטיות הפסיכולוגיות של השופטים והדרך שבה הן משפיעות על ההחלטות המתקבלות בבית המשפט, על האילוצים, הקשיים, הנטיות והאינטרסים של בית המשפט ושל השחקנים האחרים בהליך המשפטי. נלמד לזהות ולאפיין טיפוסים שונים של שופטים ונציע דרכים יעילות להתמודד עם כל אחד מהם.

נלמד איך להרכיב את הטיעון המוצג לפני בית המשפט בדרך שתפנה בו זמנית לתחושת הצדק, לתחושת ההיגיון ולנטיית הלב של בית המשפט, וכיצד להשתמש בסמנטיקה ובטרמינולוגיה המתאימות לכל סיטואציה.

ואם כל הכלים הללו לא הועילו ובית המשפט עדיין אינו מצדד בעמדה שלנו (וכמובן אפשר לדעת זאת עוד לפני תום ההליך), נציע דרכים מעשיות ומוכחות לשנות את דעתו של בית המשפט תוך כדי ההליך.

אחרי שתכירו את הכלים שבספר ותדעו ליישם אותם כהלכה, תזכו ליתרון ממשי בכל הליך משפטי.

חשוב להבהיר מראש שהספר לא עוסק כלל בחוקים, בתקנות, בדין או בפסיקה. הספר לא מלמד איך לבצע חקירה נגדית או איך כותבים כתב טענות. את אלו תוכלו למצוא למכביר בספרות המקצועית הרבה המתפרסמת מעת לעת. מטרתו של הספר היא לחשוף בפניכם את אותם דפוסי עבודה מקצועיים בלתי כתובים שבזכותם מצליחים עורכי הדין הטובים באמת להשפיע ולשנות את מציאות חיינו במהלכים הסמויים מן העין, בדרכי אומנות של ממש.

אך לפני שנצלול לתוך הסודות עצמם — אציג את עצמי ואוסיף כמה מילים על הרקע לכתיבת הספר.

מי אני

הבסיס והרקע לדברים הכתובים בספר

כיום אני עורך דין עצמאי ועם לקוחותיי נמנים בעיקר מוסדות וארגונים גדולים, אנשי עסקים ואנשי ציבור מובילים. קודם לכן, שימשתי במשך שנים רבות כפרקליט בפרקליטות האזרחית ועסקתי אך ורק בליטיגציה - ניהול תיקים בבית המשפט. במסגרת תפקידי בפרקליטות ייצגתי את רשויות המדינה בהליכים שיפוטיים אזרחיים, ואני נושא באמתחתי אלפי שעות ניסיון בבתי משפט, במאות תיקים, במגוון תחומי משפט ולפני שופטים שונים זה מזה.

כל עורכי הדין יודעים שהפרקליטות היא בית הספר הגדול והטוב ביותר ללימוד מקצוע הליטיגציה! מדי שנה מתמודדים מאות עורכי דין על משרה בפרקליטות. הם עוברים מבחני קבלה וראיונות ארוכים, והם משקיעים את מרב המאמצים בשאיפה להיות משובצים גבוה בדירוג הכשירות לתפקיד במטרה להשיג כרטיס כניסה לאחת המשרות הנחשקות ביותר בעולם המשפט.

לאחר כניסתם לתפקיד עוברים הפרקליטים הצעירים הדרכות וסדנאות בתחומים נרחבים, הם זוכים לליווי ולהדרכה צמודה מגורמי מקצוע במגוון תחומי המשפט ונהנים ממעטפת שלמה שכל מטרתה להכשיר אותם לנהל באופן עצמאי תיקים בבית המשפט ברמה המקצועית הטובה ביותר. לא בכדי עו"ד יעקב נאמן, מי שהיה שר המשפטים, הגדיר בזמנו את הפרקליטות כ"סיירת מטכ"ל של משרד המשפטים ושל הצדק במדינת ישראל".

עברתי את המסלול הזה בהצלחה רבה ובהנאה רבה, זכיתי לנהל בהצלחה מאות תיקים בעלי משמעויות כספיות וחברתיות אדירות. זכיתי לעבוד לצד עורכי דין מעולים וחריפים, ללמוד מהם שיטות עבודה וחשיבה משפטית. זכיתי להשתתף בדיונים סוערים במסדרונות הפרקליטות שבהם נדונו הטקטיקות והאסטרטגיות הנכונות לכל תיק ותיק, דיונים מקצועיים כאלה שמחדדים את חריפות המחשבה והמקצועיות לרמות הגבוהות ביותר.

וכמו בכל תחום, ככל שחלף הזמן, התחלפו הדורות, והפרקליטים הוותיקים ששימשו עבורי מנחים ומורים פרשו לגמלאות או התמנו לשופטים, אחרים נשחקו תחת הלחץ הרב בעבודת הליטיגציה, ואט־אט מצאתי את עצמי הופך מתלמיד למורה. התחלתי להכשיר בעצמי מתמחים ופרקליטים צעירים, העברתי סדנאות והרצאות בפני סטודנטים ועורכי דין, גייסתי מתמחים, ריכזתי תחומים והנחיתי בתיקים. בשלב זה הרגשתי שהגעתי לקצה גבול ההתפתחות המקצועית שלי בתוך הפרקליטות. הבנתי שהשלב הטבעי הבא עובר בתפקידי ניהול בתוך הפרקליטות או במעבר לכס השיפוט — שני מסלולים שלא ממש קסמו לי בשלב הזה של החיים. רציתי להמשיך ולהתפתח בכיוונים אחרים.

בשלב זה הבנתי שלא אוכל להמשיך ולצעוד בדרכה של הפרקליטות, אלא יהיה עליי לסלול לעצמי דרך חדשה. כמו כן, אחרי שנים רבות של עיסוק מסיבי בליטיגציה, גם אני התחלתי להרגיש את סימני השחיקה וידעתי שהדבר הנכון לעשות הוא לפרוש בשיא ולהתקדם לתחומים נוספים.

אז למה בכל זאת אני כותב את הספר הזה?

הסיבות לכך מגוונות ועם זאת קשורות זו בזו. ראשית, הזמנים משתנים. אנחנו נמצאים כיום בדור מהפכת המידע, והגיע הזמן שכל הידע שעובר מדור לדור בתוך הפרקליטות יהיה נגיש לקהל הרחב. נוסף על כך, חשוב להבין שאגלה כאן את רזי מקצוע הליטיגציה, אך כל מה שאכתוב כאן ידוע כמעט לכל מי שמתמחה בתחום — וזה בדיוק לב העניין. אף אחד אינו מעז לומר את הדברים בקול רם, וודאי שלא לכתוב אותם בספר. מדובר באמת ובתמים בסודות מקצוע ומי שמעז להכריז על אודותם בפומבי מסתכן בדה לגיטימציה מצד החברים למקצוע והשופטים שבפניהם הוא צפוי להופיע בעתיד. כמו כן, מי שעדיין נמצא בפרקליטות או מעוניין לנשוא חן בעיני השופטים, מחויב בממלכתיות ונאמנות למערכת, ובמילים אחרות — מחויב לקשר השתיקה גם אם לא במובן הפורמלי. מכיוון שאיני חלק מהמערכת כיום, דבר לא מונע ממני לחשוף את הידע והחוויה האישיים שלי לכלל הציבור. ולבסוף קיימת הסיבה האישית. ידע שצוברים בכל תחום שהוא לא נשמר, אם לא ממשיכים לתרגל אותו ולעסוק בו באותה עצימות. אי לכך, החלטתי להעלות כעת על הכתב, בצורה תמציתית ועניינית ככל הניתן, את כל מה שלמדתי, והדברים ישמשו הן כתזכורת פנימית לעצמי והן על מנת להפיץ ולשתף אחרים בידע שנצבר במשך שנים רבות.

ובכל זאת, חשוב לסייג את הדברים — מדובר בהבנה האישית שלי, בפרשנות האישית שלי ובניסיון האישי שלי שמוצגים כאן לפניכם, ואיני בטוח שכולם יסכימו עם כל הדברים.

ואולם אם אצליח לתרום בספר זה ולו במשהו לאדם אחד בלבד שקיבל השראה לעסוק בליטיגציה, יהא זה שכרי.

הערת אזהרה

ספר זה מציג את הצד האפל של הליטיגציה, הצד שאסור לדבר עליו בקול רם, הצד שרוב השחקנים כלל לא מכירים ומי שמכיר לעולם לא יחשוף. וזאת מסיבה אחת פשוטה — כדרכן של מניפולציות, השפעתן של השיטות המתוארות כאן חזקה יותר ככל שלא חושדים בקיומן. יש כאן מעין משחק של "הפוך על הפוך".

אם כך, מדוע בכל זאת אני חושף אותן כאן לעיני כול ללא חשש? מסיבה פשוטה. הגם שיש הבדל בין הידע לבין המיומנות המתלווה לניסיון, לתרגול ולהדרכה הנכונים, השלב הראשון בהתמודדות מול המניפולציות הוא הזיהוי וההכרה בעצם קיומן. אם תיכנסו לעולם המשפט במחשבה הנאיבית שכל מה שדרוש כדי להוציא את הצדק לאור הם האמת וצדקת הדרך, תמצאו עצמכם די מהר המומים, מאוכזבים וחסרי אמונה בעולם ובטבע האנושי. ומכאן הדרך לפתח ייאוש, ציניות, ניהיליזם וסיאוב אישי וחברתי קצרה ביותר.

עם זאת, ככל שתבינו ותפנימו מראש שהמניפולציות המופעלות על הצדדים להליך המשפטי הן חלק בלתי נפרד מכללי המשחק, כך תדעו לחפש אותן, לזהות אותן, להתמודד איתן ולנטרל אותן טוב יותר, וכך תוכלו לאזן את התחרות, עד כמה שניתן, ולקדם תוצאה צודקת יותר עבור כולם.

דבר נוסף שיש להביא בחשבון לפני שצוללים לתוך הספר — לכוח שהספר מציע יש מחיר. רוב האנשים לא יצליחו להתמודד עם החשיפה לסוג הכוח המתואר, וזאת משום שהכוח הנלמד בספר הזה מבוסס על משחק מסוכן בתפיסת המציאות וקביעת האמת.

הספר מלמד כיצד מתקבלות החלטות הרות גורל, הן ברמת ההשפעה האישית על הפרט והן ברמת ההשפעה הרוחבית על כלל הציבור, וכפי שתיווכחו — הבסיס להחלטות אלו איננו מה שצודק או נכון באופן אבסולוטי בכל מקרה ומקרה, אלא שילוב מתוכנן ומתוזמן היטב של מניפולציות שכליות ורגשיות המופעלות על הצדדים להליך במטרה להטות את האמת לצד כזה או אחר.

אך את זאת כדאי לדעת — מי שמשחק עם האמת, סופו שהאמת תשחק בו. גם השחקנים עצמם עלולים להתבלבל בתפיסת המציאות שלהם, ומי שנמצא בתחום זמן רב מדי עלול לאבד אחיזה במציאות האובייקטיבית, בהנחה שקיימת אחת כזאת. שהרי אם אפשר בעזרת כישרון במידה מספקת לעוות את המציאות עבור אחרים, אזי שום דבר כבר לא נראה בעיני השחקנים מוחלט או אמיתי. מאחר שכמעט בלתי אפשרי להתקיים בעולם ללא אקסיומות, הרי שפועל יוצא של הימצאות תכופה בעולם הליטיגציה מביאה לשיבוש הדעת של כל המשתתפים. ואכן, אם תשימו לב היטב, תמצאו שרוב עורכי הדין והשופטים הוותיקים אומנם מציגים כלפי חוץ מצג של שפיות, אך עמוק בפנים הם "שרוטים" לחלוטין.

הגם שהדברים נכתבים בתחילת הספר, אני ממליץ לחזור ולקרוא את האזהרה בסיום הקריאה. זאת משום שרק אחרי שמכירים היטב את הכלים, הכללים והעקרונות, ניתן להבין יותר לעומק איך להשתמש בהם נכון ובזהירות בעת שאנו עוסקים במלחמת המוחות הפסיכולוגית, הלוא היא הליטיגציה, שאינה אלא משחק מסוכן עם תפיסת המציאות של הצדדים לתיק המשפטי.

ועכשיו — אפשר להתחיל. בואו נצא למסע לגילוי סודות הליטיגציה.

משְחקים בתפיסת המציאות

Perception is reality

אילו הייתי צריך לתאר את כל תורת הליטיגציה על רגל אחת, הייתי אומר שמדובר באומנות עיצוב המציאות בבית המשפט.

כשם שתפקידו של במאי קולנוע להציג בפני הצופים את המסר הגלום בכל סצנה, לא על ידי שימוש בטקסטים הכתובים בלבד, אלא על ידי שימוש מדויק ומחושב בזוויות הצילום, התאורה, התפאורה, קולות הרקע, עיצוב הדמויות, קצב התנועה וכולי, שכן לכל אלו השפעה על האופן שבו נקלט המסר הרגשי אצל הצופים, כך גם בבית המשפט — השופט מחליף את הצופים, ותפקידו של הטוען הוא להציג בפניו את המסר המבוקש על ידי שימוש מדויק ומחושב בראיות, בדין, במילים הנכונות, באינטונציה, ברגש ובזמן הנכונים, וכל זאת בהתאמה לאירועי השעה ולאופיו ונטיותיו הספציפיים של השופט. המטרה היא שיתקבל אצל השופט המסר העובדתי, הלוגי והרגשי המתאים, אשר יוביל אותו לתת את ההחלטה המבוקשת.

חשוב להבהיר שאין הכוונה ליצירת מציאות חדשה יש מאין או לסילוף ועיוות המציאות כדי להשיג תוצאה שקרית בבית המשפט. עיצוב תפיסת המציאות הוא שימוש מחושב בכלים שמעניק לנו עולם המשפט, לשם הצגת מצב עובדתי שריר וקיים באופן המדגיש את אותו צד של המציאות אשר משרת את העמדה הרצויה מבחינתנו.

איך עושים זאת נכון? אנסה להדגים באופן הבא:

האם לדעתכם תפיסת המציאות שלכם, כמות שהיא, יכולה להשתנות בן רגע, אף על פי שלא קורה בה שום דבר חדש או שונה? ודאי שכן.

אינכם מאמינים? הביטו בתמונות ושפטו בעצמכם:1

התמונות מתארות מצב עובדתי זהה לחלוטין שנתפס על ידי אנשים שונים בצורה שונה אך ורק בשל נקודת המבט השונה של כל אחד מהם.

וכמו בצילום או בציור, כך גם בעולם המשפט — נקודת המבט שממנה נבחר להציג ולבחון את הדברים היא זו שתשתקף בסופו של דבר בהחלטת בית המשפט ומכוחה תיגזר הפרשנות שלו. זו כל תורת הליטיגציה על רגל אחת.

מלכתחילה קיימים פערים בין תפיסת המציאות של כל אחד ואחד מאיתנו, לא רק בשל נקודת המבט השונה, אלא בגלל רקע חינוכי וחברתי שונה, תפיסה דתית שונה, מצבי רוח, מצב נפשי וגופני, גיל, מגדר ועוד משתנים רבים. לכן עלינו להביא בחשבון כמה שיותר משתנים כאשר אנו מבקשים מהגורם השיפוטי לאמץ נקודת מבט אחת ולדחות את רעותה באופן שייטיב עם הצד שלנו בהליך.

איך עושים זאת נכון ובאופן שיקדם אותנו אל התוצאה הרצויה בבית המשפט? לשם כך יהיה עלינו להצליח להשפיע על שלושה טריגרים תחושתיים עיקריים המופעלים אצל השופט בעת שהוא יושב בדין: תחושת הצדק, תחושת ההיגיון ותחושת האמפתיה. אם נצליח להשפיע נכון על שלושתם, נסלול את דרכנו להצלחה בתיק.

תחושת הצדק
הטריגר הראשון והעיקרי שאליו צריך לכוון הוא תחושת הצדק של השופט. אחרי הכול, עשיית צדק היא מטרתו העיקרית של בית המשפט. לשם כך, תחילה עלינו לדעת כיצד להגדיר את המושג צדק. בהתאם לכך נבחר את העמדה הצודקת ביותר בנסיבות המקרה ואותה נציג בפני בית המשפט.

שימו לב שהעמדה לא יכולה להיות מנותקת מהשכל הישר, העובדות, החוקים והכללים החלים על המקרה, אלא עליה לנבוע מאותן נסיבות שאינן ניתנות לערעור. כך למשל, אם הלקוח שלכם נתבע על ידי חבר ילדות בגין הלוואה שניתנה לו ולא הוחזרה, ויש אישור שהכספים עברו מהחבר אל הלקוח, יהיה זה מופרך לנסות לשכנע את בית המשפט שהשניים לא נפגשו מעולם. כלומר העמדה שאותה ננסה להוכיח צריכה להתיישב עם הנסיבות החיצוניות.

עם זאת, כפי שראינו קודם, את אותו מצב עובדתי ניתן לפרש ולהבין במגוון דרכים. כיצד נבחר מתוך מגוון העמדות האפשריות הנובעות מאותו אירוע את זו הצודקת ביותר?

לצורך העניין נבחן בחירות אחרות ונסיק מהן מסקנה חשובה. אילו מבין העגבניות יבחר הקונה לקנות בדוכן הירקות בשוק? את הטריות והטעימות ביותר. איזו דירת מגורים יבחר זוג צעיר לרכוש בתחילת חייו? את זו המתאימה ביותר לצרכיו בהתאם לנסיבות. איזו החלטה עסקית יקבל איש עסקים מבין האפשרויות העומדות לרשותו? את הכדאית והרווחית ביותר. איזה ספר יבחר הקורא ממדף הספרים? את זה שמכיל את הידע הנחוץ לו באותה נקודת זמן. המשותף לכל הבחירות הללו הוא שראשית עלינו להגדיר מה התכלית של הבחירה, ורק אז נוכל לבחור מבין מלאי האפשרויות הקיים את זו שתסייע לממש את התכלית בדרך הטובה ביותר.

וכפי שבכל בחירה אחרת, קודם כול מגדירים את התכלית שאותה מבקשים להשיג כתוצאה מהבחירה ורק אז ניתן לדעת איזו מבין האפשרויות מתאימה יותר, כך גם בענייני הצדק. ברגע שיודעים להגדיר מהי אותה תכלית שהצדק נועד להשיג, כך יודעים איזו מההצדקות האפשריות היא המתאימה ביותר, ובהתאם לכך אפשר לבחור ולהגדיר את העמדה שתוצג כלפי בית המשפט.

בפרקים הבאים ארחיב ואפרט על מושג הצדק, כיצד הוא נמדד ומה עומד בתכליתו. עם זאת, בשלב הזה נסכם ונאמר שבאופן כללי הרעיון בבסיס מושג הצדק הוא שמדובר במנגנון חושי פנימי, המתבטא לרוב באמצעות תחושת בטן, אשר נועד לסייע בידי הפרטים בחברה להגשים מטרות חברתיות משותפות שתפקידן להגביר את סיכויי הישרדות והריבוי של החברה והפרטים בה. ככל שהעמדה שתוצג בפני בית המשפט תואמת טוב יותר את התכלית הזו, כך היא תיחשב צודקת יותר מבחינה אוניברסלית ותעמיד אתכם בעמדת יתרון בבית המשפט.

ואם נחזור לדוגמה עם החברים וההלוואה, נאמר שנסיבות המקרה הן כאלו שחבר א' סיפר לחבר ב' שהוא זקוק לכסף כדי לקדם מיזם עסקי, ובתגובה חבר ב' העביר לו לחשבון את הסכום שבמחלוקת. המיזם נכשל, וכעת חבר ב' מבקש בחזרה את הכסף בטענה שנתן הלוואה.

מצד אחד עומד הערך של החזר הלוואות, ערך חשוב במיוחד, שהרי מתן הלוואות מאפשר למשק להתפתח ומשפר את מצבם הכלכלי של חברי הקבוצה וכך מגביר את סיכויי ההישרדות והריבוי שלהם. אם לא נאכוף החזר הלוואות, אנשים יפסיקו להלוות והמשק יקרוס.

מצד שני, על מנת להעמיד תכלית חברתית שווה או עדיפה, לא כדאי לטעון כי מדובר בכספי מתנה. מבחינת התכלית החברתית השבת מתנה בעקבות חרטה אינה ניצבת במדרג גבוה יותר מהחזר הלוואה. אך אם ניתן היה להסיק מנסיבות המקרה שהכסף ניתן כהשקעה שהשקיע החבר במיזם משותף, או אז הערך של עידוד השקעות משותפות עומד גם הוא בפני עצמו כערך כלכלי חשוב שנועד לעודד אנשים לאחד כוחות כדי לקדם את הכלכלה ובכך להגביר את סיכוי ההישרדות והריבוי של חברי הקבוצה. במקרה זה, דווקא אם נאפשר לאנשים לחמוק מאחריות לעסק שכשל ונאפשר להם להטיל את הנזק לפתחו של צד אחד בלבד, בטענה שהכוונה הייתה לתת הלוואה, או אז נפגע בתכלית החברתית ששיתוף הפעולה העסקי מבקש לקדם.

ולכן, אם הנסיבות מאפשרות לנו לפרש את העברת הכספים כמתנה או כשותפות עסקית, נעדיף לחתור ולשכנע שמדובר בשותפות עסקית במיזם שנכשל, שכן התכלית החברתית־כלכלית שבעידוד יצירת שותפויות עסקיות גוברת על התכלית החברתית־כלכלית שבהחזר הלוואות.

בהכרעה בין האינטרסים, יהיה לבית המשפט נוח יותר לדחות את התביעה להשבת הכספים, אם ישתכנע שמדובר בשותפות עסקית שנכשלה.

זה הטריגר הראשון של תחושת הצדק. הוא יופעל כשנצליח להגדיר את העמדה שלנו בהתאם לתכלית החברתית הצודקת יותר בנסיבות המקרה.

תחושת ההיגיון
הטריגר השני, ההיגיון, יופעל אם נצליח לגרום לבית המשפט לחוש שאימוץ העמדה שלנו מתיישב עם תחושת ההיגיון שלו.

שימו לב, הדגש אינו על כך שהעמדה תהיה נכונה לוגית במובן הכללי. אומנם זה תמיד רצוי, אך לא תמיד זה הדבר שיסייע לנו להצליח לשכנע את בית המשפט. נכתבו מאמרים וספרים רבים מספור על תוצאות המחקרים שמצאו שבני אדם לא תמיד מקבלים את ההחלטות הרציונליות בכל מקרה, אלא חשופים תמיד לכשלים ולהטיות קוגניטיביות שיטתיות ונפוצות. לפיכך, בבחירת העמדה והצגתה עלינו לשאוף לעשות זאת באופן המתיישב עם "תחושת" ההיגיון של השופט בהתאם להטיות הקוגניטיביות שהוא נושא עימו באופן טבעי.

הדרכים לעשות זאת הן מגוונות, בהתאם להטיותיו הספציפיות של כל שופט. בהמשך הספר ישנו פרק מיוחד המציג את ההטיות הקוגניטיביות הנפוצות בבית המשפט וכן פרק המאפיין את השופטים לפי טיפוסים שונים ומציע דרכים להתמודד עם כל אחד מהם, אך בשלב זה נתמקד בהטיה קוגניטיבית אחת עיקרית שחוזרת על עצמה במרבית המקרים ולכן חשוב להכיר אותה ולהישמר מפניה — הטיית המסגור או אפקט המסגור.

הטיית המסגור היא הטיה קוגניטיבית שלפיה אנשים מקבלים החלטות בהתבסס על הדרך שבה הוצגו בפניהם האפשרויות, הדרך שבה מסגרו את העובדות. את ההטיה הזו יש לשלב עם הטיית החיוב, המשקפת את הנטייה להעריך ביתר מידע המנוסח באופן חיובי לעומת מידע המנוסח באופן שלילי, למשל בסמנטיקה חיובית או שלילית.

כך למשל, במחקרם של הפסיכולוגים זוכי פרס נובל עמוס טברסקי ודניאל כהנמן,2 משתתפים בניסוי נדרשו לבחור טיפול מבין שני טיפולים שהוצעו עבור 600 מטופלים הסובלים ממחלה סופנית. הטיפול הראשון הוצג ככזה שמצליח להציל את חייהם של 200 מתוך כל 600 חולים, והשני הוצג ככזה שגורם למותם של 400 מתוך 600 חולים. התוצאה הייתה 72% לטובת הטיפול הראשון ורק 22% לטיפול השני.

דוגמה זו ממחישה כיצד השילוב שבין הטיית המסגור והטיית החיוב משפיע על אופן קבלת החלטות. אחד הגורמים לכך הוא העובדה שהמוח האנושי מוגבל ביכולתו לתפוס מושגים שליליים וקולט טוב יותר מושגים חיוביים (נתייחס לכך גם בהמשך בפרק על הטיות קוגניטיביות). מה משמעות הדבר? ובכן, בואו נעשה ניסוי קטן: שמעתם על פרדוקס הפיל הוורוד? אם תבקשו ממישהו לא לחשוב על פיל ורוד, מה הדבר שהוא יחשוב עליו?

נכון! אם ננסה לא לחשוב על פיל ורוד המוח שלנו יכריח אותנו לחשוב שוב ושוב על הפיל הוורוד, כי אין בפניו מחשבה אלטרנטיבית. אך אם תבקשו מאותו אדם שלא לחשוב על פיל ורוד ובמקום זאת לחשוב על סוס ירוק, כעת כבר הצענו למוח קו מחשבה פוזיטיבי, ואת זה הוא יודע לעשות היטב. לחשוב על משהו הרבה יותר פשוט מלא לחשוב על משהו.

כך גם בהליך המשפטי. לא די בכך שנשלול את ההיגיון או את מידת ההוכחה של טענות הצד השני, מופרכות ככל שיהיו. מי שמסתפק בכך טועה, משום שהוא משאיר בידי בית המשפט את ההכרעה בין טענותיו הפוזיטיביות של הצד השני לטענות הנגטיביות של הצד שלו, וכידוע, למוח שלנו קל יותר לקבל החלטה על סמך טענה פוזיטיבית. לכן חשוב לנסות ולהציג עמדה פוזיטיבית משלנו שתהיה שונה מזו של הצד השני.

נחזור לדוגמה של ההלוואה:

בהתאם לכלל הראייתי לפיו "המוציא מחברו — עליו הראיה", על מי שטוען שנתן לחברו כסף כהלוואה מוטל הנטל לשכנע שאכן מדובר בהלוואה בת השבה. כלומר מי שטוען שחברו חייב לו כסף, צריך להוכיח את דבר קיומו של החוב, ואין די בכך שעברו כספים בין השניים כדי להוכיח זאת. לפיכך, בעולם רגיל, אם אין לתובע ראיות אובייקטיביות — אין הסכם כתוב, אין עדים, אין הודאה מצד הנתבע שלווה את הכספים — בנסיבות כאלה מצבו של הנתבע לכאורה טוב, משום שהתובע בעצם לא יכול להוכיח את תביעתו.

בעולם אידיאלי זה אכן היה המצב. אלא שכפי שצוין קודם לכן, המוח מתקשה לתפוס מושג נגטיבי, ואם בית המשפט יצטרך להכריע בין גרסתו הפוזיטיבית של התובע (שהכספים ניתנו כהלוואה), לבין גרסתו הנגטיבית של הנתבע (לפיה התובע לא הוכיח שמדובר בהלוואה), וזאת מבלי שהנתבע יציג גרסה פוזיטיבית משלו המסבירה מדוע קיבל את הכסף מהתובע, או אז הנתבע מסתכן בכך שהטייתו הקוגניטיבית האוטומטית של בית המשפט תהיה לאמץ את הגרסה הפוזיטיבית היחידה שעומדת בפניו — הלוא היא גרסת התובע, הגם שלא הורם הנטל הראייתי הנדרש.

לעומת זאת, אם הנתבע יציע גרסה חלופית משלו, למשל שמדובר בכספים שקיבל מהתובע לטובת השקעה משותפת במיזם העסקי — במצב כזה, גם אם שני הצדדים לא יוכיחו את טענתם באמצעות חוזה או עדים או כל ראיה אובייקטיבית חיצונית אחרת מלבד המילה שלהם, עדיין יהיה לבית המשפט קל יותר לדחות את טענת התובע להלוואה בנימוק שהטענה לא הוכחה די הצורך, וזאת אף אם לא יקבל את הגרסה החלופית שעמדה בפניו, לפיה מדובר בהשקעה עסקית.

לפיכך, בכל שלב בהליך המשפטי, בין אם מדובר בהליך העיקרי או בבקשת ביניים, חשוב להקפיד ולהוביל את נקודת המבט של בית המשפט לגרסה הפוזיטיבית של הדברים כפי שהיא משתקפת באותה תכלית צודקת המיטיבה עם הצד שלנו. כך נתמודד בהצלחה עם ההטיה הקוגניטיבית המובנית אצל בית המשפט ונאפשר לו לאמץ את עמדתנו ביתר קלות.

שימו לב, גם אם העמדה שלנו צודקת יותר מבחינה עובדתית ומשפטית, עדיין עלינו לוודא שהיא כוללת הסבר חלופי פוזיטיבי המתיישב עם "תחושת" ההיגיון וההטיות הקוגניטיביות של בית המשפט. אם לא נעשה כן, יהיה לו קשה יותר לאמץ אותה.

הטריגר הראשון יופעל כשנצליח להגדיר את העמדה שלנו בהתאם לתכלית החברתית הצודקת יותר בנסיבות המקרה. הטריגר השני יופעל אם נצליח לגרום לבית המשפט לחוש שאימוץ העמדה שלנו מתיישב עם תחושת ההיגיון שלו. כעת נותר לנו להפעיל את הטריגר השלישי, זה שיגרום לבית המשפט לחוש אמפתיה כלפי העמדה שלנו.

תחושת האמפתיה
משחר ההיסטוריה, הכלי האפקטיבי ביותר להעברת מסרים רגשיים בין בני אדם והמדרבן אותם לפעולה הוא היכולת לספר סיפורים. מחקרים גילו כי בעת שאנו שומעים סיפור המסופר היטב, המוח מפריש נוירוכימיקלים המשפיעים על הרגשות שלנו, ובראשם אוקסיטוצין, הורמון האהבה, הגורם לתחושת קרבה ואמפתיה בין אנשים. לפיכך, סיפור המסופר היטב עשוי לגרום לבית המשפט לחוש הזדהות ואמפתיה כלפי ה"גיבורים" שלו.

ואם חשבתם שבית המשפט הוא מקום ניטרלי וסטרילי, שבו מנתחים עובדות וטענות משפטיות בצורה אנליטית ומסיקים מסקנות נקיות ומדויקות בקור רוח, תחשבו שוב... לנטיית הלב של בית המשפט יש השפעה לא מבוטלת על ההחלטות היוצאות ממנו.

בהקשר זה אתם בוודאי שואלים את עצמכם — עם כל הכבוד לסיפורים, מה לגבי החוק, התקדימים, הכללים המשפטיים? האם כל אלה הם בגדר המלצה בלבד? ובכן, תלוי בנסיבות.

אמרת כנף מוכרת בעולם המשפט היא: "Hard cases make bad law" ובעברית "מקרים קשים יוצרים דין רע". הכוונה היא שבמקרים מסוימים על מנת להגיע לתוצאה הרצויה בעיני בית המשפט בנוגע למקרה ספציפי, בית המשפט מוכן, במודע או שלא במודע, "להגמיש" את פרשנות הדין כך שתתאים לתוצאה שהוא מבקש להגיע אליה.

שימו לב שלעיתים ל"גמישות" הזאת יש השלכות על מקרים אחרים, לדוגמה במקרה של תקדים מחייב. במאמר מוסגר אספר שאחד השיקולים שהבאנו בחשבון בפרקליטות כשהתלבטנו אם להגיש ערעור לבית המשפט העליון היה קשור קשר ישיר לנסיבות הספציפיות של המקרה. ידענו שבמקרים מסוימים, מתוך רצון להיטיב עם בעל הדין המופיע בפניו, בית המשפט עשוי לתת פסק דין בעל השלכות מזיקות למקרים אחרים. לא פעם ויתרנו על ערעורים שאין ספק שהיו מוצדקים מבחינה משפטית טהורה, רק בשל הסיכון שמא רחמי בית המשפט בקשר למקרה הספציפי יהפכו אותם לתקדימים מחייבים בעלי השלכות רוחב בעייתיות.

ובחזרה לטריגר השלישי — הקפידו להציג בפני בית המשפט את עמדתכם בדרך של סיפור מסופר היטב, אשר יגרום לו להזדהות ולחוש אמפתיה כלפי הלקוח שלכם. ככל שתצליחו להשפיע על נטיית הלב של בית המשפט, יעלה הסיכוי שההחלטה שתתקבל והנימוקים לה יהיו בהתאם לנטיית הלב של השופט.

בפרקים הבאים בספר מוצגים בהרחבה הכלים והעקרונות שבעזרתם תצליחו לבנות ולהציג את הסיפור שלכם כך שייקלט על ידי בית המשפט ביתר קלות, החל מהאופן שבו מומלץ להנגיש את הדברים, השימוש בסמנטיקה והטרמינולוגיה הנכונים לכל סיטואציה, השיקולים שיש להביא בחשבון והמוטיבציות המודעות והבלתי מודעות שמשפיעות על השופט ואיך לגרום לו לשנות את דעתו. ניתן לקרוא את הפרקים לפי הסדר או לדלג אליהם כעת, בהתאם לצורך שלכם.

נחזור לסיפורם של שני החברים וההלוואה. אומנם המחלוקת נסבה בעיקר סביב השאלה אם מדובר בכסף שניתן כהלוואה או כהשקעה עסקית משותפת, אך אם אתם מייצגים את הנתבע, לא יזיק אם תספרו לבית המשפט שאחרי כישלון היוזמה העסקית נותר הנתבע חסר כול, ואילו חברו עשיר מופלג שאינו חש את הנזק באותה עוצמה. תוכלו גם לספר שהנתבע העניק במשך השנים חשיבות רבה לחברות בין השניים ונפגע עד מאוד מחברו הקרוב שמוכן להקריב את החברות תמורת בצע כסף. ייתכן שבעקבות הלחץ והחובות מכישלון העסקה פיתח הנתבע מחלה גופנית קשה שממנה הוא סובל עד היום. כל אלה עובדות שאינן רלוונטיות להכרעה בסוגיה שבמחלוקת, אבל כדאי להשתמש בהן. בית המשפט יתקשה להתעלם מהן לחלוטין בעת שיידרש להכריע בתיק, ולא מן הנמנע שהוא ייטה לטובת הצד החלש יותר, משיקולים של אמפתיה, באופן שישפיע על תוצאתו הסופית של התיק.

לכן כל זמן שיושבים על כס השיפוט בני אנוש ועד שיוחלפו ב־AI, לא ניתן להתעלם מהרכיב הרגשי במסגרת הטיעון המשפטי, וכדאי לדעת לתמרן ולהשתמש בו בדרך המתאימה כל אימת שניתן.

לסיכום חלק זה, כמו בסיפור "הקוסם מארץ עוץ", על מנת להצליח במשימה חובה להתייחס ברצינות לתחושת הבטן, להטיות המוח ונטיית הלב של בית המשפט. שילוב מוצלח של כל אלו יסייע להוביל אותנו אל ההצלחה בבית המשפט.

עד כאן כל תורת הליטיגציה על קצה המזלג. מכאן והלאה יובאו בצורה עמוקה, רחבה ומפורטת יותר הכלים שבאמצעותם ניתן לממש ולהפעיל בהצלחה את הטריגרים בכל מקרה ומקרה.

הערות

1. השימוש בתמונות נעשה על פי סעיף 27א. לחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007 ובעל זכות יוצרים רשאי ליצור קשר עם מחבר הספר וזכאי לבקש שהוא יחדל מהשימוש.

2. טברסקי, ע', וכהנמן, ד' (2005). שיפוט בתנאי אי ודאות: היוריסטיקות והטיות. בתוך ד' כהנמן (עורך), רציונליות, הוגנות, אושר: מבחר מאמרים. הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה. וכן ראו מאמרם "בחירות ערכים והיצגים" שפורסם שם.