איך להעסיק עובדים ולהישאר בחיים

הקדמה

אחרי כמעט שש עשרה שנה שאני מלווה מעסיקים כעורך דין וכיועץ משפטי, החלטתי לכתוב מדריך פרקטי שייתן לכם, בעלי עסקים, מנהלים ואנשי משאבי אנוש, כלים פשוטים וברורים להתנהלות נכונה מול עובדים.

במהלך השנים ייצגתי את כלל הצדדים האפשריים למערכת יחסי עבודה: מעסיקים מהגדולים במשק, בעלי עסקים קטנים, ועדי עובדים, עובדים בכירים, פרילנסרים שביקשו הכרה כעובדים, ואפילו עובדים שהפכו לעצמאים וחזרו אליי עם שאלות מהצד השני.

המסקנה מכל התיקים שניהלתי היא אחת: הרבה מאוד מהבעיות ביחסי עבודה ניתן למנוע, אם מתנהלים בצורה נכונה ומכירים את הדין.

המקורות שמהם מורכבים דיני העבודה בישראל רבים מאוד – יש חוקים, פסיקות, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה, הסכמים אישיים, ואפילו נהגים מקומיים שהפכו להרגל מחייב.

לא פלא שמעסיקים רבים מוצאים את עצמם הולכים לאיבוד או נתקלים בפסיקות תקדימיות כאשר היו בטוחים שהם פועלים נכון.

המטרה שלי בספר הזה היא לא להפוך אתכם לעורכי דין, אלא לתת לכם מפת דרכים ברורה. איך לגייס עובדים בצורה נכונה, מה חשוב לכלול בהסכם העבודה, איך להתמודד עם בעיות בזמן אמת, ואיך לסיים יחסי עבודה בלי להסתבך. אתייחס גם לנושאים, כמו הטרדה מינית, התעמרות בעבודה, כתבי ויתור, הגבלת עיסוק ועוד, והכול בצורה ידידותית וברורה, בגובה העיניים ובלי משפטיזציה מיותרת.

חשוב להדגיש: הספר הזה הוא מדריך כללי, הוא לא בא במקום ייעוץ משפטי אישי (כי כל מקרה לגופו), ועובדה מסוימת יכולה לשנות את הייעוץ ואת דרך הפעולה הנכונה מקצה לקצה.

הספר בהחלט יעניק לכם כיוון וכלים להבין מה נכון ומה מסוכן, והכי חשוב – היכן ומתי כדאי לעצור ולהתייעץ לפני שמקבלים החלטה.

כל אחד מהנושאים כאן יכול להיות נושא לספר או לסדרת ספרים משפטיים עבי כרס. כמובן איני מתיימר להקיף או למצות את הדיון בכל נושא. לכן הספר יציג את עיקרי הדברים, את המקרים הקלאסיים ואת הטעויות הנפוצות של מעסיקים.

הספר מחולק לחמישה חלקים, וכל חלק כולל כמה פרקים:

חלק א – עקרונות כלליים – העקרונות המנחים בדיני עבודה.

חלק ב – גיוס עובדים – מה ההבדל בין התקשרות עם עובד ובין התקשרות עם קבלן או פרילנסר, ומה החשיפה הקיימת בהתקשרות כזאת; איך מפרסמים מודעת דרושים; איסור אפליה בקבלה לעבודה; המותר והאסור בראיונות עבודה; ההבדל בין הסכם עבודה ובין הודעה לעובד; תנאים שחשוב לכלול בהסכם עבודה ועוד.

חלק ג – מהלך יחסי עבודה – כאן אפרט את כל הזכויות שיש להקפיד עליהן, כמו שכר מינימום, הגנת השכר, שעות עבודה ומנוחה, חופשה שנתית, פנסיה, נסיעות, הבראה ועוד. נוסף לכך, אתייחס לסוגיות מיוחדות שעולות במהלך יחסי העבודה, כמו תוכנית בונוסים, עמלות ומשמעותן, איסור הטרדה מינית בעבודה, איסור התעמרות בעבודה, פרטיות בעבודה (מעקב אחר עובדים, הצבת מצלמות) ועוד.

חלק ד – סיום יחסי עבודה – דרכים לסיום יחסי עבודה; תקופות מוגנות מפיטורים; זכות השימוע; מכתב פיטורים; גמר חשבון וחישוב פיצויים; הודעה מוקדמת; כתבי ויתור ותוקפם; סודיות; אי־תחרות והגבלת עיסוק ועוד.

חלק ה – מערך בתי הדין לעבודה ואופן ניהול הליכים משפטיים – כיצד בנויה מערכת בתי הדין לעבודה; מי יושב בדין; איך מתנהל הליך משפטי ועוד.

אני מקווה שהספר יהיה לכם עוגן וישמש אתכם גם ככלי עבודה יומיומי וגם כמצפן שיסייע לכם לדעת שאתם מתנהלים נכון ובצורה חוקית והוגנת עם העובדים שלכם.

כמה מילים על עצמי
אני יליד שנת 1979. גדלתי בקריית אתא. כנער תמיד היה לי חלום להיות עורך דין, אבל נטשתי אותו עם השנים. בתיכון למדתי תקשורת ומדעי החברה. לאחר התיכון למדתי במשך שנה ערבית ומזרח תיכון, כהכנה לשירות הצבאי. שֵׁרָתִּי ביחידה 8200 כערביסט, ובחלק מהתקופה שימשתי כמורה לערבית מדוברת. לאחר שירות החובה שֵׁרָתִּי בקבע במשך ארבע שנים נוספות.

עם שחרורי התחלתי בלימודי המשפטים באוניברסיטת חיפה. במהלך הלימודים התנדבתי בבית הדין לעבודה בחיפה במסגרת פרויקט ‘הלב במשפט‘ והתאהבתי בתחום.

לאחר הלימודים התמחיתי במשרד עורכי הדין קנטור אלחנני טל (שמוזג בינתיים באחד המשרדים הגדולים) ועסקתי בפירוק חברת חפציבה. מייד לאחר ההתמחות התחלתי לעבוד במשרד עורכי הדין נ. פינברג ושות‘, שהיה בזמנו משרד הבוטיק הגדול בישראל בתחום דיני עבודה ומתמחה בייצוג מעסיקים.

לאחר כמה גלגולים במשרדים אחרים התחלתי לעבוד במשרד עורכי הדין תדמור לוי ושות‘ (לפני המיזוג עם משרד ארנון) ושימשתי כעורך דין בכיר במחלקת דיני העבודה.

בשנת 2017 החלטתי לצאת לדרך עצמאית ופתחתי את המשרד שלי. לאורך השנים ייצגתי ואני מייצג מעסיקים ישראליים, מהגדולים במשק, וכן מעסיקים זרים, ועדי עובדים, מנהלים בכירים, עובדי מדינה ועובדים במגזר הפרטי.

אני מייעץ ללקוחותיי במגוון רחב של נושאים בתחום דיני העבודה, לרבות מתן ייעוץ משפטי שוטף וחוות דעת, ייצוג בבתי הדין לעבודה, לרבות בבית הדין הארצי לעבודה, ניהול משא ומתן לחתימת הסכמי עבודה והסכמים קיבוציים, ליווי מעסיקים ועובדים בהליכי שימוע, ליווי מעסיקים ועובדים בהליכי בירור הטרדה מינית, ליווי מעסיקים ועובדים בהליכים משמעתיים ובכל יתר הנושאים בקשת הרחבה של דיני העבודה.

בשנת 2017 השלמתי קורס גישור מטעם לשכת עורכי הדין, ומאז אני משמש כמגשר. בשנת 2022 סיימתי בהצטיינות את לימודי התואר השני במשפטים באוניברסיטת חיפה. בתחילת שנת 2025 סיימתי הכשרת בוררים, ואני משמש כבורר בתחום דיני העבודה. אני מרצה דרך קבע בכנסים מקצועיים בפני מנהלים, אנשי משאבי אנוש ועורכי דין בתחום דיני העבודה.

כמובן אני עומד לרשותכם לסיוע בכל נושא שעניינו יחסי עבודה.

את פרטי ההתקשרות עימי תוכלו למצוא באתר

www.kh-law.co.il.

חלק א

עקרונות כלליים

דיני העבודה בישראל – עקרונות כלליים

כאשר מדברים על דיני עבודה בישראל, חשוב להכיר שני עקרונות יסוד פשוטים.

העיקרון הראשון – חקיקה מגינה על העובד

החוקים בדיני עבודה נקראים ‘חוקי מגן‘ או ‘חוקים קוגנטיים‘, כלומר חקיקה של זכויות חובה מינימליות, שלא ניתן להתנות עליה, גם לא בהסכמה.

המשמעות היא שלא ניתן לסכם עם עובד תנאי עבודה הנמוכים מהתנאים שהחוק מעניק לו, גם אם העובד עצמו מסכים לכך, ואפילו אם הוא שיוזם זאת.

למשל עובד בן 25. מבחינתו אין לו עניין בהפרשות פנסיוניות, והוא מעדיף לקבל יותר כסף לנטו (על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, העובד מפריש 6% משכרו לקרן הפנסיה). העובד מבקש מהמעסיק שלא לפתוח קרן פנסיה, ובמקום זה לשלם לו את ההפרשות בשכר. אסור לעשות זאת, כי עובד לא יכול לוותר על זכויות שמגיעות לו מכוח חוקי המגן.

דוגמה נוספת: לעובד מגיעים על פי הדין לפחות 12 ימי חופשה בשנה. המשרה המוצעת היא בשכר מינימום. המעסיק מציע לעובד להכפיל את השכר, אך שיהיו רק 10 ימי חופשה בשנה, בגלל לחץ משמעותי שצפוי בעבודה. ברור שבמקרה כזה העובד מרוויח – הוא מוותר על שני ימי חופשה בשווי של כמה מאות שקלים, אך מרוויח אלפי שקלים בהכפלת השכר. גם את זה אסור לעשות. כל אחת מהזכויות בחקיקת המגן עומדת בפני עצמה, ולא ניתן להגדיל זכות אחת על חשבון זכות אחרת.

לעומת זאת, תמיד מותר לשפר את התנאים: לתת יותר ימי חופשה, שכר גבוה יותר או הטבות נוספות.

העיקרון השני – פירמידת הנורמות
אפשר לחשוב על עולם דיני העבודה כעל פירמידה של חוקים והסכמים שמעניקים לעובדים את הזכויות.

בראש הפירמידה יש חוקים ותקנות שחוקקו על ידי הכנסת והממשלה. מתחתם יש הסכמים קיבוציים,¹ צווי הרחבה,² הסכמים אישיים, ובסוף גם נוהג,³ תנאים שהפכו להרגל מחייב במקום העבודה.

הכלל פשוט: מה שממוקם גבוה יותר בפירמידה, גובר על מה שמתחתיו.

כך למשל לא תוכלו לחתום עם עובד על הסכם אישי שמרע את התנאים שקובעים חוק או צו הרחבה. מסיבה זו אי־אפשר לקבוע, לדוגמה, שהשכר שמשולם לעובד יכלול את כל הזכויות שמגיעות לו (שעות נוספות, נסיעות, הבראה וכו‘), היות שקביעה כזאת סותרת את חוק הגנת השכר, שאוסר תשלום שכר כולל.

1 הסכם קיבוצי הוא הסכם הנחתם בין מעסיק או ארגון מעסיקים ובין ארגון העובדים היציג במקום העבודה. מכוח ההסכם הקיבוצי מוקם ועד עובדים במקום העבודה.

2 כאשר שר העבודה סבור כי יש להחיל הוראות הסכם קיבוצי על כל המשק (במלואן או חלק מהן), הוא עושה כן באמצעות צו הרחבה. רבות מזכויות העובדים כיום נובעות מצווי הרחבה: דמי נסיעות, דמי חגים, דמי הבראה, ביטוח פנסיוני.

3 חלק מתנאי עבודתו של עובד שלא הוסדרו בהסכם, אך הפכו לתנאי עבודה מחייבים לאור התנהלות הצדדים משך תקופה ארוכה. למשל במקום העבודה נהוג שלא לבקש אישורי מחלה או נהוג לשלם מחלה בשיעור של 100% החל מיום המחלה הראשון, אף שבהסכם העבודה נכתב כי ימי מחלה ישולמו על פי דין ובהצגת אישור רפואי.

חלק ב

גיוס עובדים

לפני שאתייחס לגיוס עובדים, חשוב להבין קודם את ההבדל בין העסקה של אדם כעובד ובין התקשרות איתו כעצמאי ואם בכלל זה נתון לבחירתכם.

יחסי עבודה לעומת יחסים קבלניים

מעסיקים רבים מנסים להתחמק מיחסי עבודה, ובמקום להעסיק אדם כעובד הם חותמים איתו על הסכם התקשרות כעצמאי (קבלן, יועץ, נותן שירות או פרילנסר).

לכאורה זה נראה פשוט, חותמים על חוזה שכתוב בו במפורש שלא מתקיימים יחסי עבודה, מקבלים חשבונית או קבלה ונדמה שאין יחסי עבודה. לכאורה גם לא קיימים כל ההגבלות והחובות שנלוות ליחסי עבודה – אין שכר מינימום, אין פנסיה, אין החזרי נסיעות, אין דמי הבראה, ואפילו אין מגבלה על שעות נוספות או עבודה בשבת.

הבעיה היא שבתי הדין לעבודה לא פועלים לפי החוזה שעליו חתמו הצדדים.

לא משנה איך קראתם להתקשרות הזאת בחוזה, אם לדעת בית הדין מתקיימים יחסי עבודה באופן מהותי, יש סיכוי גבוה שבית הדין יראה באדם הזה עובד לכל דבר ועניין. במילים אחרות, חוזה ההתקשרות לא יציל אתכם, ובית הדין יכול להכיר בקשר כיחסי עבודה, באופן שיבטל סעיפים בחוזה ההתקשרות.

כאן למעשה טמון הסיכון הגדול. אם בית הדין יחליט שמדובר ביחסי עבודה, המעסיק חשוף להוצאות כבדות. השכר הקבלני עשוי להיחשב רק כשכר היסוד, ומעליו תתווספנה כל הזכויות הסוציאליות – פנסיה, חופשה, הבראה, שעות נוספות, נסיעות, פיצויי פיטורים, ועוד ולהחיל זאת רטרואקטיבית עד לשבע שנים אחורנית.

נוסף לכך, בית הדין יכול לחייב את המעסיק בפיצוי לא ממוני, כלומר פיצוי כללי שהשופט פוסק לפי שיקול דעתו, בלי שהעובד יצטרך להוכיח שנגרם לו נזק ממשי.

כך יוצא שמעסיק שבטוח שהחוזה שלו ‘מכסה‘ אותו, עלול למצוא את עצמו מול תביעה בסכומים של מאות אלפי שקלים, עם סיכוי לא רע שהעובד יזכה בה.

בפרק הזה נבין איך בתי הדין רואים את הנושא, ונכיר את העיקרון שלפיו היותו של אדם ‘עובד‘ הוא סטטוס שנקבע לפי מהות ההתקשרות ולא לפי מה שכתוב בחוזה. אפרט את המבחנים שבהם משתמשים בתי הדין כדי להכריע בשאלת קיום יחסי עבודה, אציג דוגמאות מהפסיקה שבהן פרילנסרים ועצמאים הוכרו כעובדים למרות חוזים מפורטים, ואסיים בטיפים פרקטיים שיעזרו לכם לצמצם את החשיפה ולנהל נכון את ההתקשרות עם מי שעובדים אצלכם.

היותו של אדם 'עובד' הוא עניין של סטטוס ולא נקבע לפי הגדרה חוזית

לפני שמחליטים איך להתקשר עם אדם בעסק, כדאי להבין מה בכלל נחשב יחסי עבודה ומהי התקשרות קבלנית אמיתית. למרות קיומם של חוקי עבודה רבים, אין באף אחד מהם הגדרה למילים “עובד" או “מעסיק". בית הדין לעבודה שב וקבע שהשאלה אם אדם הוא עובד היא עניין של סטטוס שנקבע לפי המציאות בפועל ולא לפי התואר שנתתם לו בחוזה. לכן גם אם כתוב בהסכם “פרילנסר", “יועץ" או “נותן שירותים", ההכרעה נעשית לפי אופי הקשר ביום יום.

המבחנים שנקבעו בפסיקה להכרה ביחסי עבודה

המבחן המרכזי שבו משתמש בית הדין נקרא ‘המבחן המעורב‘, ומבחן משנה בולט בו הוא ‘מבחן ההשתלבות‘. הוא בוחן את ההתקשרות בשני היבטים: בצד החיובי – עד כמה האדם הוא באמת חלק מהעסק שלכם, ובצד השלילי – האם הוא מנהל עסק עצמאי משלו.

השאלות שנשאל בפן החיובי הן, בין היתר, האם אותו אדם עושה עבודה שנמצאת בליבת העיסוק של החברה, האם הממונה עליו הוא עובד החברה, האם האדם עצמו מנהל עובדים של החברה, האם קיימים עובדים שכירים שעושים בדיוק את אותה עבודה וכולם מדווחים לאותם גורמים, האם מצפים ממנו לעשות את העבודה בעצמו ולא באמצעות מחליפים, האם יש עליו פיקוח צמוד, האם הציוד והכלים שייכים לחברה, האם הוקצה לו מקום ישיבה קבוע, האם קיבל כרטיס ביקור של החברה, האם הוא מוזמן לאירועי חברה ומקבל מתנות לחגים, האם הוא מוצג ללקוחות כעובד החברה או נציג מטעמה, האם יש שעות עבודה קבועות, כמה זמן נמשכה ההתקשרות ועוד. ככל שהתשובה לשאלות כאלה (או לרובן) היא חיובית, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים, וניתן לומר שהעובד השתלב בעסק.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בודק אם לאדם יש עסק עצמאי אמיתי משלו. כאן בוחנים אם הוא נותן שירותים דומים גם ללקוחות אחרים, אם הוא יכול לעבוד במקביל גם עם מתחרים, איך נראה המודל הכלכלי שלו ואם הוא נושא בסיכונים עסקיים משלו, איך משלמים לו ואם הוא מוציא חשבונית על פרויקטים או מקבל תשלום חודשי קבוע כמו משכורת, כמה מהמחזור שלו תלוי בכם בלבד ואם הוא תלוי בכם כלכלית, כיצד הוא רשום ברשויות המס ואם הוא מקזז הוצאות כמו בעל עסק. ככל שיש יותר סממנים של עסק עצמאי, כך פוחת הסיכוי שיוכרו יחסי עבודה.

במילים אחרות, כדי שיוכרו יחסי עבודה, העובד יצטרך להוכיח שהוא השתלב בעסק (הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו (הפן השלילי).

חשוב להדגיש שגם אם אותו אדם רשום כעוסק ברשויות המס וגם אם הוא מוציא חשבוניות או קבלות, זה לא אומר שבית הדין יקבע שהוא בעל עסק עצמאי. המקרה המובהק הוא שלאותו עסק עצמאי יש לקוח אחד בלבד – החברה שלה הוא נותן שירותים. במקרה כזה לא מדובר בעסק עצמאי אמיתי לפי בדיקות הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

אדגים את הדברים באמצעות כמה דוגמאות מהפסיקה:

מנהל אחזקה שעבד במועדוני כושר במשך 12 שנה תבע וביקש להכיר בו כעובד. אלא שבפועל הוא קבע לעצמו את לוחות הזמנים, לא היה כפוף לאף גורם, הוציא חשבוניות על שם העסק שלו, ניהל עובדים משלו, ואף הפקיד לפנסיה עצמאית. בית הדין קבע שאומנם הוא השתלב בפעילות מועדוני הכושר, אבל לא בליבת הפעילות, ומכיוון שבמקביל ניהל עסק עצמאי אמיתי – הוא לא עובד. אותו אדם לא הוכר כעובד ותביעתו נדחתה.

במקרה אחר, גרפיקאית שעבדה בלשכת הפרסום הממשלתית במשך עשרים ושש שנה כעצמאית דרך חברות קבלן מתחלפות, הוכרה לבסוף כעובדת מדינה. כאן בית הדין אמר בפשטות, אם מישהו נותן שירות באותו מקום עשרות שנים, יום אחרי יום, הוא חלק מהמערכת, גם אם ההסכם קרא לו “פרילנסר". העובדה שהעובדת נותרה בתפקידה ורק חברות הקבלן ש‘העסיקו‘ אותה התחלפו לאורך השנים, מלמדת כי מהותית החברות הללו שימשו רק כצינור להעברת כספים ולא יותר מזה.

דוגמה נוספת היא של עובד מסגרוּת שבנה חממות וקיבל ארבע מאות שקל ליום ‘בשחור‘. הוא עבד בפועל כמו כל עובד אחר, בלי שניהל עסק עצמאי ובלי לקוחות נוספים. במקרה הזה בית הדין קבע שמדובר ביחסי עבודה.

המסקנה מכל אלה פשוטה – בתי הדין מסתכלים על מה שקורה בפועל, לא על מה שכתוב בחוזה, תוך שהם מחילים את המבחנים שנקבעו בפסיקה.

מיקור חוץ אותנטי מול יחסי עבודה
חשוב להתייחס גם להבחנה בין מיקור חוץ אותנטי ובין ‘קבלת שירות‘ שהיא למעשה יחסי עבודה בתחפושת. במקרים של שירות אמיתי שהוצא החוצה בוחנים אם את השירות כולו עושה ספק חיצוני או שבמקביל יש גם עובדים שלכם שעושים את אותה פונקציה.

כך למשל בפרשה שעסקה באיש מחשוב שהועסק שנים דרך חברת שירותים, הנטייה הייתה להכיר בו כעובד, בין היתר כי הוא נדרש להגיע לעבודה מדי יום לאורך תקופה ממושכת, ולמעשה היה חלק קבוע מהמערך הפנימי של הארגון.

מיקור חוץ קלאסי הוא, לדוגמה, בענייני ניקיון ואבטחה, לוקחים את תחום הניקיון והאבטחה ומוציאים אותו מהחברה לחברה חיצונית שנותנת שירות כזה לחברה שלכם ולחברות אחרות רבות.

סעיפי גדרון (השבת סכומים) והאם יש להם תוקף
עורכי דין רבים מכניסים להסכמי מתן שירותים סעיפים המנסים להקדים תרופה למכה, המכונים ‘סעיפי גדרון‘, ולפיהם אם ייקבע בדיעבד שהתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, למרות מה שכתוב בהסכם, התמורה תוקטן רטרואקטיבית, ונותן השירותים יחזיק חלק מהתמורה שקיבל.

בית הדין הארצי לעבודה קבע שאין שום תוקף לסעיפים כאלה, ובכל מקרה נותן השירותים לא יידרש להחזיר דבר. לכל היותר בית הדין יבחן מהו השכר הראוי לאותה משרה (ונטל ההוכחה להוכיח את השכר הראוי חל על המעסיק) ויאפשר לקזז רק את העודף ששולם יותר מהשכר הראוי לעומת הזכויות שנפסקו.

למשל אדם הועסק בתפקיד מסוים והרוויח 13,000 שקל + מע"מ. בהסכם נכתב שאם יוכר בדיעבד כעובד, השכר יעמוד על סך של 9,000 שקל ברוטו, והוא יידרש להשיב את הפער. על פי הפסיקה, אותו אדם לא יידרש להשיב דבר בכל מקרה. אם המעסיק יצליח להוכיח ש־9,000 שקל הוא שכר ראוי למשרה הזאת, לכל היותר הפער יקוזז מזכויות העובד שבית הדין יפסוק.

*המשך הפרק זמין בספר המלא*