תמיס מול קליאו

סדרת הספרים “פרשנות ותרבות“

האדם הוא יש מפרש. בני אדם, יחידים וחברות, מנהלים את חייהם תוך פירוש מתמיד של מעשיהם, ערכיהם, עולמם ומכלול פעילותם. מעשה הפרשנות אינו רק נחלתם של חוקרי תרבות, אלא הוא בראש ובראשונה נחלתו של האדם הפועל בעולם והמנסה באופן מתמיד לתת פשר למרחבים השונים שבהם הוא פעיל. הפעילות הפרשנית היא אחד ממאפייניו הבולטים של הקיום האנושי. האדם הוא יש מפרש: כיצור חושב הוא אינו מסתפק בעשייה; אדרבה עשייתו מלווה בהסבר או בהבנה של מעשיו. אמנות הפרשנות משוקעת בדרך כלל בפעילות הפרקטית עצמה, היא אינה מתבלטת, ואינה מוארת באורה של התודעה וההכרה השיטתית.

ואולם לעתים קרובות נעשית הפרשנות למושא עצמאי; או אז מוסטת תשומת הלב ממרחב הפעילות המעשית אל המרחב התאורטי. מעבר זה מסמן את ראשיתה של העבודה השיטתית המושקעת בפענוח, בניתוח ובתיאור של מרחבי הפעילות האנושיים, שבהם מגולמת באופן מובלע פרשנות. העבודה השיטתית הזאת היא עבודתו של התאורטיקן, ההרמנויטיקן, והיא מציינת את הפיכת הפרשנות המובלעת בפרקטיקה למומנט עצמאי.

סדרת הספרים “פרשנות ותרבות“ עוסקת במומנטים פרשניים. הספרים הכלולים בה עוסקים במרחב הפרשנות על מכלול היבטיו: פרשנות של טקסטים ספרותיים, פילוסופיים, דתיים ואחרים, פרשנות של תרבויות וחברות, פרשנות של מוסדות חברתיים ושל מיתוסים, אתוסים, פרקטיקות וריטואלים. סדרת הספרים כולה מתייחדת באופייה הבין־תחומי, המתגבר על פרדיגמות הלקוחות מתחומי ידע תחומיים, ובניסיון להציע קריאה חדשנית ומאתגרת, המעוררת מחדש את השיח גם ביחס למה שנתפס כמובן ומוכר זה מכבר.

* * *

שתי דיסציפלינות מרכזיות זכו לייצוג במיתולוגיה היוונית: תמיס, אלת הצדק, וקליאו, המוזה של ההיסטוריה. בשתי הדיסציפלינות עוסקים בקביעת עובדות, הנסמכות תמיד רק על ראיות — כלי העבודה שבהם משתמש כל אחד מן העוסקים בשני תחומי הידע (המשפטן וההיסטוריון) לצורך קביעת העובדות.

המפגש, ולעתים ההתנגשות, בין שתי הדמויות המיתולוגיות וייצוגיהן, אשר הציתו את דמיונם של סופרים, מחזאים, משוררים, קולנוענים, וכמובן משפטנים והיסטוריונים, עומד במוקד ספר זה. המיומנות של המחבר בשתי הדיסציפלינות מאפשרת לו לערוך השוואה מלומדת על המתודה של כל אחת מהן ועל ההיסטוריה של אותה מתודה.

תמיס מול קליאו בוחן את התפתחות כללי המתודולוגיה במחקר ההיסטורי מימי הרודוטוס (המאה ה־5 לפנה"ס) ועד היום, ואת המשמעות שניתנה למונחים ראָיה (evidence), עדות (testimony), אירוע (event) וכיוצא באלה, שעל פיהם החוקר קובע עובדות. בחינה זו נעשית הן בהתייחס לזרמים המתודולוגיים השונים בהיסטוריוגרפיה, והן לאור שאלת תכלית המחקר ההיסטורי, כפי שהיא נתפסת בכל אחד מן הזרמים הללו, לאמור: האם המחקר חותר או צריך לחתור לגילוי "האמת ההיסטורית", והאם ניתן בכלל לקבוע "אמת" כזו? במקביל, נבחנת התפתחות דיני הראיות בשיטת המשפט המקובל החל מתחילת האלף השני לספירה ועד היום, ואת התפתחות המשמעות של המונחים ראיה ועדות בדיסציפלינה זו. זאת, תוך השוואה לדיני הראיות, השונים בתכלית, בשיטת המשפט הקונטיננטלית הנהוגה ביבשת אירופה.

מהשוואת התפתחות המתודולוגיה ההיסטוריוגרפית מצד אחד, ודיני הראיות במשפט המקובל מצד שני, עולה כי עד סוף המאה ה־19 העדות האוראלית הייתה החשובה שבראיות בעיני ההיסטוריון, ואילו המסמך הכתוב נדחק לתחתית הרשימה. לעומת זאת, במשפט המקובל עד לאותה תקופה היה דווקא המסמך הכתוב הראיה הטובה והחשובה ביותר. במרוצת השנים, מסוף המאה ה־19 ועד היום, ההיסטוריוגרפיה שמה בראש סולם הראיות את המסמך הכתוב ואת העדות בעל־פה בתחתיתו, בעוד המשפט המקובל, באותה תקופת זמן, החל מתייחס לעדות האוראלית כאל הראיה החשובה ביותר, ואילו המסמך הכתוב אינו יכול לשמש ראיה (חוץ מאשר בחריגים מסוימים) אם אינו נתמך בעדות בעל־פה, שתאשר את האותנטיות שלו. במילים אחרות, ב־150 השנים האחרונות כל אחת משתי הדיסציפלינות "הפכה כיוון", ואימצה את העקרונות של זולתה.

נקודת המפגש בין המשפט להיסטוריה, שבה מתחדד השוני בין דרכי הפעולה של כל תחום, מתקיימת בעת שהמשפטנים עוסקים במה שמכונה "משפטים היסטוריים", שבהם עולות שאלות היסטוריות שנויות במחלוקת. במשפטים מסוג זה, המגבלות שמטילים דיני הראיות מקשות על התבוננות רחבה בתמונה הכוללת של האירועים, דבר אשר יכול להביא לתוצאה משפטית שאינה עולה בקנה אחד עם מסקנות המחקר המדעי של ההיסטוריון. כדי להדגים זאת, נבחנים בספר מקרים מרתקים — משפטים שעסקו באירועים היסטוריים — המדגימים כיצד המשפטן וההיסטוריון יכולים להגיע ל"אמת" שונה ביחס לאותו אירוע בדיוק. פרק נפרד מוקדש למוסד ועדת החקירה הממלכתית בישראל, שתכליתו גלומה בשמו — לחקור. ייחודו של מוסד זה בכך שהוא מאפשר שילוב בין שתי הדיסציפלינות, כך שההיסטוריון והשופט יכולים לשבת זה לצד זה, לחקור ולקבוע עובדות בלא מגבלה של דיני הראיות המשפטיים.

בעידן שבו האמת והעובדות נמצאות תחת מתקפה קשה ברחבי העולם בכלל, ובישראל בפרט, תמיס מול קליאו נותן לאמת ולהליך קביעת העובדות את הכבוד הראוי להם. בעידן זה, שבו העובדות הפכו למוצר הנוצר על ידי השיח הפוליטי והציבורי, הממיר את בקשת האמת, קול המסורת ההיסטורית והמשפטית חייב להדהד; הנאמנות לעובדות, שאובדנה הוביל כבר בעבר לפגיעות ולרצח שמהם סבל העם היהודי, חייבת לשוב אל מרכז החיים. נאמנות זו היא התשתית של חיים מוסריים, ציבוריים ופוליטיים ראויים. בספר שלפנינו מתייצבים ההיסטוריה והמשפט כפעמון הנועד לצלצל באוזני כל מי שמוכן לשמוע — שימו לבבכם אל העובדות, ואל תתורו אחרי הפיתוי לוותר עליהן.

אבי שגיא

עורך

מבוא

שתי דיסציפלינות מרכזיות זכו לייצוג במיתולוגיה היוונית: תמיס (Θεμις Themis) היא אלת הצדק (תמיס ביוונית פירושו סדר — order, וגם חוק). הפסל שלה, שבו היא אוחזת במאזניים כשעיניה מכוסות, מתנוסס בראש בתי משפט לא מעטים באירופה. קליאו (Κλειω Kleio) לעומתה, היא המוזה האחראית במיתולוגיה היוונית להיסטוריה. בציורים ששרטטו את דמותה היא אוחזת בידה מגילות קלף או יושבת ליד ערימה של ספרים.¹ המפגש, ולעיתים ההתנגשות, בין שתי דמויות מיתולוגיות אלו, שדיוקנן חקוק בקרב העוסקים בתחומי הידע שהן מסמלות, יעמוד במוקד ספר זה, שנועד לבחון את ההבדלים בין הדיסציפלינה המשפטית לזו ההיסטורית, שתי דיסציפלינות הטוענות לעשיית שימוש באותם הכלים (ראיות ועדויות), ולעיתים אף באותה הטרמינולוגיה, עת הן מנסות לקבוע עובדות ולרדת לחקר האמת.

הגעתי לעולם ההיסטוריה לאחר כשנות דור בעולם המשפט. כמשפטן עסקתי באופן אינטנסיבי בהוכחת עובדות על־ידי ראיות, ובשאלה איזו ראיה "קבילה" להיות מוגשת לבית המשפט כדי שיבסס את קביעותיו העובדתיות עליה, ואיזו ראיה אינה כזו. תוך כדי לימודי ההיסטוריה מצאתי עצמי מגלה עניין גובר והולך במתודולוגיה של המחקר ההיסטורי. שוב ושוב קראתי מחקרים היסטוריים ושמעתי הרצאות, שבהן נשמעו מפי היסטוריונים ביטויים המוכרים לי היטב מעולם המשפט, כגון: "יש לנו ראיות ש...", "ניתחנו את העדויות", "הסתמכנו על מקורות ראשוניים כמו תעודה, מכתב, תמונה", וכיוצא באלה. החלטתי, אם כן, לבדוק את השווה והשונה במתודולוגיות של הדיסציפלינות השונות, וכיצד כל אחת מהן מנסה להגיע ל"אמת" שלה, שעל־פיה יש לקבוע עובדות וממצאים. בשתי הדיסציפלינות עוסקים בקביעת עובדות. אולם עובדות נסמכות תמיד רק על ראיות, שהן הכלים שעליהם נסמך כל תחום ידע בבואו לקבוע עובדות או את "האמת העובדתית". בחרתי אפוא לבחון את המשמעות שכל אחד מתחומי הידע נותן לסוגי הראיות השונים, וכן לבחון כללים מתודולוגיים נוספים הקיימים בכל אחד מהם.

במחקר נשוא ספר זה, המבוסס על עבודת מחקר שחוברה לשם קבלת תואר ד"ר לפילוסופיה מהפקולטה למדעי הרוח וסנאט האוניברסיטה העברית בירושלים, נצמדתי לאקסיומה שלפיה אמת נסמכת על עובדות אובייקטיביות, ועובדות נקבעות על־פי ראיות. דומה כי אין זה מיותר להזכיר זאת, נוכח גישת ה־"post truth", המושמעת לאחרונה.² פן אחר של גישה זו בא לידי ביטוי במושג "עובדות אלטרנטיביות" (alternative facts). כמו כן, איני עוסק כלל בשאלה הפילוסופית אם ישנה "אמת", ובשאלה הפילוסופית החשובה לא פחות, אם לנו, כבני אדם, יש אפשרות להגיד דבר כלשהו עליה. האוריינטציה של המחקר גם אינה פילוסופיה של המשפט או פילוסופיה של ההיסטוריה ("מהי ראיה" ו"מהי עובדה"), אלא היסטורית: דהיינו, כיצד התפתחה החשיבה של היסטוריונים ומשפטנים על אודות האמת העובדתית או הראייתית, ובאיזו מידה החשיבה על המושגים הללו, בכל אחד מהתחומים, הושפעה מהתפתחות החשיבה בתחום הידע האחר או הייתה מודעת לו.

בחיבור זה אני דן בהבחנה בין ראיה דוקומנטית או חפצית לראיה אוראלית (משמע, עדות, שהיא מקרה פרטי של ראיה), בדרך שבה נקבעת עובדה בכל אחד מתחומי הדעת, וכיצד כל אחד מהם מתייחס לראיה או לעדות. עוד אני בוחן את היחס המעגלי בין עובדה לראיה, את גישת כל אחד מגופי הידע השונים ל"ראיה נסיבתית" — להבדיל מ"ראיה ישירה". מלבד זאת אני דן בהבדל המתודולוגי בין גוף ידע שחותר ל"סופיות הדיון" ו"מעשה בית דין" לבין תחום דעת שמשוחרר מהצורך לכבול עצמו באופן כזה, ואף טוען שאין, ולא יכולה להיות סופיות לדיון הפרשני. במילים אחרות, המחקר מוגבל לדרכי החשיבה והשימוש בראיות ובעובדות בתוך המסגרות הדיסציפלינריות עצמן.

המחקר אינו עוסק ב"היסטוריה של המשפט הישראלי", ענף מחקרי משפטי אשר סוקר את ההיסטוריה של התפתחות המשפט על ענפיו השונים לאורך השנים, מהעלייה הראשונה, שפגשה את המשפט העות'מאני, דרך השלטון המנדטורי בארץ ישראל, אשר החיל את המשפט המקובל האנגלי, וכלה בהיסטוריה של המשפט הישראלי, שירש חלק מהשיטות שנהגו ערב קום המדינה — מהמג'לה ועד שורה ארוכה של פקודות וחקיקה מנדטורית, לרבות דיני הראיות. ענף זה חוקר את ההיסטוריה של המשפט תוך התייחסות לענפי המשפט השונים ולהשפעה של אישים שונים על התפתחותו, לרבות שופטים, פרקליטים ועורכי דין שונים, ולהשפעה שהייתה לביוגרפיה שלהם על התפתחות המשפט המנדטורי, ולאחריו — הישראלי לענפיו.³

בספר זה תיערך השוואה בין המתודולוגיה של ההיסטוריוגרפיה לבין ענף ספציפי של המשפט המקובל והישראלי — דיני הראיות. מטרת הסקירה, בהמשך, של התפתחות דיני הראיות במשפט המקובל, היא להבין מה היה הבסיס הרעיוני והערכי לעצם קיומה של המערכת המשפטית כחלק ממוסדות המדינה, ומהו הרציונל שעומד ביסוד דיני הראיות במשפט המקובל כפי שהם מוכרים כיום. סקירת המשפט המקובל אינה מתיימרת למצות את שלל התהליכים שעברו דיני הראיות במשפט האנגלי מתחילת האלף הראשון ועד היום. נושא זה ראוי לדיון רחב היקף במסגרת אחרת. מטרתה העיקרית של הסקירה היא לבאר מהו הרקע להיווצרותם של דיני הראיות במשפט המקובל בן־זמננו, שאותם אני משווה לכללי ההיסטוריוגרפיה בת־זמננו.

מסקנה מעניינת העולה מהשוואת התפתחות המתודולוגיה ההיסטוריוגרפית מחד גיסא, ודיני הראיות במשפט המקובל מאידך גיסא, היא שבמאה וחמישים השנים האחרונות כל אחת מהן "הפכה כיוון" ואימצה את העקרונות של זולתה. הכוונה היא שעד סוף המאה ה־19 העדות האוראלית הייתה החשובה שבראיות בעיני ההיסטוריון והמסמך הכתוב בתחתית הרשימה, ואילו במשפט המקובל עד אותה תקופה המסמך הכתוב היה הראיה הטובה והחשובה ביותר. במשך השנים שחלפו מאז שׂמה ההיסטוריוגרפיה בראש סולם הראיות את המסמך הכתוב ובתחתיתו את העדות בעל־פה, בעוד המשפט המקובל מתייחס לעדות האוראלית כאל הראיה החשובה ביותר, ואילו המסמך הכתוב אינו יכול לשמש ראיה (חוץ מאשר בחריגים מסוימים) אם אינו נתמך בעדות בעל־פה שתאשר את האותנטיות שלו.

אף שיש כתיבה לא מעטה על ההשוואה, הכמעט מתבקשת, בין המשפטן להיסטוריון, בעיקר של היסטוריונים במאות ה־20 וה־21, ובמיוחד כתיבתם של מארק בלוך (1886-1944) וקרלו גינצבורג באירופה, ובישראל כתיבתם של יואב גלבר ואלעזר וינריב — לא קיים, למיטב ידיעתי, מחקר שירד לפרטי הפרטים של המתודולוגיה ההיסטורית והשווה אותה לדיני הראיות שבמשפט. כוונתי למחקר שני גופי הידע, תוך השוואה פרטנית של המושגים "ראיה" (ישירה או נסיבתית), "עדות", ו"עובדה", בכל אחד מגופי הידע, תוך ניסיון להבין את השוני על רקע התהליך ההיסטורי של התפתחות דיני הראיות מחד גיסא, והתפתחות המתודולוגיה ההיסטוריוגרפית, מאידך גיסא. יתרונו של ספר זה על פני הכתיבה הענפה שקדמה לו נעוץ בעובדה שנכתב מנקודת מבטו של מי שעוסק בשתי הדיסציפלינות במקביל, דבר אשר מעניק ערך מוסף וייחודי למחקר. הטענה שאבקש לבסס היא כי לנוכח המגבלות המשמעותיות של דיני הראיות המשפטיים, מן הראוי שבית המשפט יימנע מלדון ב"פרשות היסטוריות", דווקא משום המשקל המשמעותי שיש להכרעותיו בעיני הציבור הכללי, אשר לעיתים טועה לחשוב כי קביעותיו העובדתיות הן ה"אמת ההיסטורית" שנקבעה על־ידי גוף אובייקטיבי. זאת משום שאותו ציבור אינו מודע כלל לפערים המהותיים בין "אמת היסטורית" ל"אמת משפטית", שאותם אסקור בהרחבה בספר בעזרת מקרי מבחן המדגימים את התוצאות של הפער בין כללי הראיות המשפטיים לבין המתודולוגיה של ההיסטוריוגרפיה. הפתרון שאני מציע למקרה שבו מתעורר צורך בדיון משפטי בפרשה היסטורית הוא שימוש בוועדת חקירה ממלכתית. ועדה כזו מוקמת בישראל על־פי חוק ספציפי, והיא אמורה, לפי כוונת המחוקק, כפי שעולה מדיוני הכנסת וועדותיה בהצעת החוק, לכלול לא רק שופט אלא גם מומחה מהתחום הנחקר, וכשמדובר ב"פרשה היסטורית" — המומחה הוא ההיסטוריון. הרכב כזה של ועדה, והעובדה שהיא משוחררת מדיני הראיות המשפטיים ויכולה להיעזר גם בראיות שיספק ההיסטוריון, יכולים להוציא מתחת ידה מסקנות וקביעות אשר ימזגו בין ה"אמת המשפטית" ל"אמת ההיסטורית". לטריבונל אשר מונה על־ידי הזרוע המבצעת (הממשלה) והורכב בידי הזרוע השופטת (נשיא/ת בית המשפט העליון) יש מעמד ויוקרה המגבירים את הסיכויים כי קביעותיו יכובדו על־ידי הציבור. גם אלו שסבורים שהממשלה אינה חייבת לאמץ את המלצות הוועדה, מסכימים כי מצופה מהממשלה לאמץ את הקביעות העובדתיות של הוועדה.⁴

את ההמחשה לבעייתיות המגולמת בעיסוק בית המשפט בפרשות היסטוריות אדגים באמצעות בחינה מדוקדקת של שתי פרשות היסטוריות אשר טופלו ונדונו על־ידי כל אחת מהדיסציפלינות, בניסיון לבחון אם השימוש במתודות השונות של כל אחת מהן הביא לקביעות עובדתיות שונות ולעיתים הפוכות. חילוץ תובנות חדשות ביחס לכל אחת מהזירות האפיסטמיות הללו נעשה על בסיס ניתוח והשוואה של כלי העבודה של כל אחת מהן, ולאור הדגמת התוצאות המעשיות של השימוש בהם ביחס לאירועים ההיסטוריים הקונקרטיים.

הפרשה הראשונה שבחרתי היא תביעת הדיבה שהתנהלה בין שני אנשי מחתרת הלח"י סביב השאלה אם "פליטת פה" של אחד מהם גרמה ללכידתו ולהריגתו של אברהם שטרן ("יאיר"), מפקד המחתרת. בחרתי בפרשה זו משום שכפי שיפורט בהמשך היו בהמשכה עוד "פרשות משנה", שכל אחת מהן מדגימה היבט נפרד של השוני בין "דיני הראיות" בהיסטוריה לעומת אלו שבמשפט המקובל.

הפרשה השנייה קשורה בסיפור אישי. כקצין צעיר, מפקד מחלקת טנקים, אשר גויס למילואים בתחילת מבצע "שלום הגליל" (1982), מצאתי עצמי, מקץ חמישה ימים ובתום לחימה עם הסורים ועם תחילת הפסקת האש הראשונה, במתחם שנודע לימים בשם "סולטן יעקוב". כעת היה לי זמן לקחת מפה לידיי ולמדוד היכן אני נמצא ביחס לגבול ישראל־לבנון, ומה רבה הייתה הפתעתי כשגיליתי שאני מרוחק כחמישים וחמישה קילומטרים מהגבול, בעוד באוזניי הדהדו נאומי ראש הממשלה דאז, מר מנחם בגין, בכנסת, שבהם הצהיר כי המבצע מוגבל לטווח הקטיושות, שאינו יותר מארבעים קילומטרים מהגבול. זכרתי גם את הצהרתו כי אין לנו כל כוונה להילחם עם הסורים, ואנו מעוניינים להילחם אך ורק בארגוני הטרור שיורים על קריית שמונה ועל יישובי הצפון. הבנתי, כבר אז, שמישהו אינו אומר אמת לציבור ולחיילים. אני מניח שמסיבה זו בחרתי לעסוק בתביעת הדיבה של שרון, שעסקה בדיוק בנושאים אלו, וממנה למדתי כי גם הממשלה וגם העומד בראשה הולכו שולל, בדיוק כמוני, על־ידי שר הביטחון אריאל שרון.

כאשר דנים ב"משפטים היסטוריים" מייד עולים במחשבה משפטים מפורסמים אשר טבעו חותם עמוק בתולדות מדינת ישראל, כגון משפט אייכמן או משפט דמיאניוק, וגם פרשת קסטנר. כפי שאבאר בהרחבה בפרקים הרלוונטיים, שני המשפטים הראשונים אינם יכולים לסייע בהשוואה בין המתודולוגיות במשפט ובהיסטוריה, מהטעם הפשוט ששניהם התנהלו על־פי החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם התש"י-1950, אשר סעיף 15 שבו קובע שבית המשפט הדן על־פיו רשאי לסטות מדיני הראיות לשם עשיית צדק. כך אכן נעשה במהלך משפטים אלו, שבמהלכם הובאו ראיות שאינן קבילות במשפט המקובל והישראלי. במובן זה לא היה שוני בין ראיות שבהן נעזר היסטוריון לבין אלו שבהן נעזרו שופטיהם של אייכמן ודמיאניוק.⁵ המשפט השלישי, "פרשת קסטנר", הוא אכן משפט דיבה, שיכול היה לשמש שדה מבחן לשוני בין המתודולוגיות. לא בחנתי אותו לעומקו כיוון שעל פרשה זו נכתבו ספרים, מאמרים ומחקרים רבים מאוד, ולא מצאתי טעם לשוב ולדוש בנושאים שנחקרו עד דק.

המחקר שנערך כלל, לצורך החלק ההיסטוריוגרפי, גם ריאיון של קרלו גינצבורג (מגדולי ההיסטוריונים בעולם, אשר עסק גם במתודולוגיה של היסטוריוגרפיה) בביתו שבבולוניה, איטליה. לצורך מקרה המבחן של משפט סבוראי־שפילמן נברתי בארכיוני הלח"י וההגנה, ואף ראיינתי כמה מחברי המחתרת (גם אחרי 75 שנה איש מהם לא היה מוכן כי אצטט אותו...) ואת אחת מחברות צוות ההגנה של שפילמן. לצורך משפט הדיבה של אריאל שרון נגד בנזימן ועיתון "הארץ" נזקקתי לסיוע הארכיון של הנהלת בתי המשפט, שם מצאתי את כל הפרוטוקולים והראיות שהוגשו לתיק בית המשפט.

*המשך הפרק זמין בספר המלא*