מפלגת בג"ץ
רק מזכירים לך שלא שופטים ספר לפי הכריכה שלו 😉
מפלגת בג"ץ
מכר
מאות
עותקים
מפלגת בג"ץ
הוספה למועדפים
מכר
מאות
עותקים

מפלגת בג"ץ

4.9 כוכבים (17 דירוגים)
ספר דיגיטלי
ספר מודפס
שליחת ספר דיגיטלי כמתנה
הוספה למועדפים

    עוד על הספר

    שמחה רוטמן הוא עו"ד, יועץ משפטי ומנהל מחקר. בעל תואר שני במשפט ציבורי (L.L.M) מאוניברסיטת תל אביב ומאוניברסיטת נורת'ווסטרן וממייסדי התנועה למשילות ודמוקרטיה.

    תקציר

    "האירוניה העצובה היא שבית המשפט העליון בישראל הפועל מכוח חוק יסוד שקובע את ערכיה של ישראל כיהודית ודמוקרטית, יוצר בהדרגה ישראל שאינה יהודית, אף לא דמוקרטית" — השופט האמריקני רוברט בורק
     
    בשנת 1995 נפל דבר בישראל. בית המשפט העליון בראשות הנשיא אהרן ברק הודיע לאזרחי ישראל כי יש להם חוקה. ההודעה הסתתרה בין עמודי פסק דין המזרחי, שהיה לאבן הפינה של המהפכה השיפוטית בישראל. 
     
    תחילה, איש לא שם לב לחדשות המרעישות. עם הזמן, וככל שגדל תאבונו של בג"ץ לכוח, החלה המערכת הפוליטית להבין את חומרת המצב: לישראל יש "חוקה" שהכנסת לא חוקקה, ואדונה של החוקה הזו הוא בית המשפט העליון. 
     
    הספר שלפניכם נוטל על עצמו משמה מורכבת וקשה: להאיר את קורותיה של המהפכה השיפוטית שחולל בית המשפט העליון, להסביר את נזקיה העצומים, ולחשוף היבטים חשובים בה שהקורא הישראלי אינו מודע להם. 
     
    עורך הדין שמחה רוטמן, ממייסדי התנועה למשילות ודמוקרטיה, חושף ומנתח במפלגת בג"ץ פסקי דין והכרעות, שקשה להאמין כי פורסמו על ידי בית משפט במדינה דמוקרטית - החל מפגיעה אנושה בהפרדת הרשויות, עבור בחיסול הממוקד שבוצע בחופש החוזים ובכלכלת השוק, וכלה בביטול מדיניות הקרקעות ההיסטורית של הציונות. 
     
    מפלגת בג"ץ מבקש לפרוש בפני הקורא הישראלי את קורותיה של גניבת שלטון זוחלת, המאיימת להפוך את ישראל למדינה שבה העם אינו קובע, נבחרי הציבור אינם נחשבים והשלטון מסור בפועל בידי חבורת משפטנים שאיש לא בחר, חבורה הדוחה את חזון המדינה ואת ערכיה לטובת חזון, ערכים וסדר יום משלה.

    פרק ראשון

    הקדמה 
    מאת אדם גולד
     
     
    ‘כשאני משתמש במלה', אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, ‘מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה
    — לא פחות ולא יותר'
    ‘השאלה היא', אמרה אליס, ‘אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל־כך רבים ושונים'.
    ‘השאלה היא', אמר המפטי דמפטי, ‘מי כאן האדון — זה הכל'
    (הרפתקאות אליס בארץ הפלאות, לואיס קרול)
     
     
    מן הסתם מישהו העליל על שופט העליון יורם דנציגר, שכן בוקר אחד הוא הותקף על לא עוול בכפו.
     
    שום דבר באותו הבוקר, הראשון ביוני 2010, לא רמז על הדרמה הצפויה להתרחש בו. עולם כמנהגו נהג. היה זה עוד יום חם ומנומנם באילת, ועורכי דין ומשפטנים שהדרימו לכנס לשכת עורכי הדין בעיר זרמו בעצלתיים אל מלון הרויאל ביץ' לפאנל משפטי נוסף, אחד מעשרות פאנלים עתירי דוברים ונעדרי אדרנלין. גם הכותרת היבשושית של הפאנל, "פרשנות חוזים," לא הסגירה ולו ברמז את החיסול המילולי שצפוי לאחד ממשתתפיו.
     
    הפאנל בחן את ההתפתחויות המשפטיות בתחום פרשנות החוזים מאז פסק דינו הידוע של ברק בפרשת ‘אפרופים'. באותה פרשה עסק הנשיא לשעבר ברק בסכסוך אודות חוזה בנייה, וקבע כי בנסיבות הסכסוך יש לפרש סעיף באותו חוזה "תוך שינוי לשונו לשם הגשמת תכליתו." פסק הדין והרטוריקה הגורפת שבה השתמש ברק בחוות דעתו גררו ביקורת נוקבת מצד רבים בקהילה המשפטית-מסחרית בארץ ובעולם. משפטנים שונים תקפו את הרעיון המסוכן כאילו שופט רשאי להכתיב לצדדים, באמצעות פרשנות משלו, מה יהיה תוכן החוזה ביניהם. האפשרות שפרשנות שיפוטית כזו תחטא לכוונת החותמים ותסתור את לשון החוזה, נטלה מהתחום את הוודאות המסורתית שהייתה בו.
     
    מתנגד בולט לגישת ברק בעניין אפרופים היה השופט יורם דנציגר. דנציגר נכנס לתפקידו בבית המשפט העליון בשנת 2007, במסגרת יוזמת שר המשפטים דאז, דניאל פרידמן, למנות לתפקידי שיפוט משפטנים מהמגזר הפרטי-מסחרי. מיד עם מינויו הסתייג דנציגר במספר פסקי דין מגישת ברק בתחום פרשנות החוזים. בכנס הבהיר דנציגר את גישתו וביקר בנימוס החלטי את גישת ברק. "ברק מרחיק לכת," קבע דנציגר, "יש חוזים שאינם זקוקים לפרשנות. הם מובנים וברורים לכל אדם." דנציגר רמז בדבריו כי פרשנות המתעלמת מלשון החוזה עלולה לשמש כלי להשלטת רצון השופט, אחרי שכבר החליט מהי לדעתו ההכרעה הראויה בסכסוך. בסיכום דבריו התריע דנציגר מפני פגיעה פטרנליסטית של בית המשפט ברצון הצדדים המקורי, וקבע כי אינו מקבל את עמדת ברק לפיה "הפרשן יתחיל בפרשנות בכל מקום בטקסט שהאינטואיציה תורה לו."
     
    דנציגר סיים את דבריו והתיישב לקול מחיאות כפיים מהקהל. מכאן ואילך הפאנל כמו איבד שליטה; תגובת ברק הייתה חריפה, אלימה ועוצרת נשימה. ספק אם מי מהצופים ראה אי פעם שופט עליון מבוזה בצורה כל כך פומבית וחסרת עכבות. ברק תקף בחמת זעם את דנציגר שהעז לבקר בפומבי את מורשתו המשפטית: "האמירה שטקסט ברור אינו זקוק לפרשנות היא פשוט דבר הבל — דבר הבל!" הודיע ברק לדנציגר ההמום, שכעת כבר הרכין את ראשו ומצא מפלט בשרבוט חסר פשר על נייר שהזדמן לידיו. ברק לא עצר לנשום; הוא השפיל שוב ושוב את שופט העליון שישב לצדו, תוך שילוב עקיצות אישיות והערות מגמדות לגבי ניסיונו הדל ומעמדו המשפטי הנמוך. "יורם לא יודע לאן זה מוביל אותו," הסביר, "לי זה לקח 28 שנה לעבור על הספרות בתחום. אפרופים היה לאחר מחקר מעמיק והשוואתי ולא, עם כל הכבוד ליורם, ירייה מהמותן. מה שהוא עשה בפסקי הדין זו ירייה מהמותן!" נשיא העליון לשעבר לא ריחם ולא הרפה. עד סוף הכנס המשיך ברק להלום, לעלוב ולסנוט בדנציגר חסר האונים מול עיניהם המשתאות של המשתתפים.
     
    • • •
    מה קרה שם באילת? מה גרם לאהרן ברק לצאת מכליו?
     
    כדי להבין מדוע הותקף דנציגר צריך להתבונן בהקשר הרחב. לא היה זה עוד משחק של אגו או מאבק כוחות — את ההתנפלות על דנציגר יש לראות כמעין ״נוהל חניבעל״ משפטי, פרוטוקול חירום חריף וקיצוני שהפעיל ברק — מצביא משפטי לכל דבר ועניין — מתוך תחושה שמאחז חיוני של המבצר החוקתי שעליו עמל במשך שנים הולך ונשמט מידיו. דנציגר אמנם אינו חשוד חלילה בהיותו איש ארץ ישראל השלמה, והוא אף שימש בעברו בהנהלת האגודה לזכויות האזרח, אולם למרות הכל, בעומק דבריו העמיד דנציגר בסכנה את הגביע הקדוש של מהפכת ברק — הפיכת השופט לפרשן כל-יכול.
     
    במשך שנים, במהלך אדיר ממדים בהובלת מצביא המהפכה השיפוטית, הפכה הפרשנות למכשיר עוצמתי ורב השפעה לא רק בחוזים, אלא בשדה המשפט כולו. שיטת הפרשנות התכליתית אפשרה לשופט המעוניין בכך להגביר את כוחו באופן מעריכי. באמצעותה יכול היה בית המשפט ללהטט בחוק כרצונו, ולפרש את תוכנו בצורה המנוגדת לכוונת המחוקק שניסח אותו — ובלבד שיגיע לתכלית הראויה והמוסרית בעיניו.
     
    ברק, שפרש מכס השיפוט בשנת 2005, עקב בדאגה אחרי דנציגר והרטוריקה הלעומתית שבה נקט. הוא הבין שקריאת התיגר של דנציגר בנוגע לפרשנות החוזה עלולה לפגוע באופן הרסני במפעל חייו, ולכן הוא החליט לשבור את הכלים — למען יראו וייראו. ההיגיון פשוט: אם דברי ביקורת של שופט עליון בנוגע לתחום מומחיותו הם "שליפה מהמותן," מה יגידו אזובי המשפט? אם דוקטור למשפטים עטור תהילה ונשוא שם אינו כשיר לנתח כראוי את הגותו של ברק, האם חבר כנסת, או סתם אזרח פשוט (רחמנא ליצלן), ישים נפשו בכפו וינסה לעשות כן?!
     
    ברק חבט בדנציגר האומלל כדי לשלוח מסר ברור: הנני כאן, לא יהיה פה ניסיון הפיכה. מפעל חיי אינו נתון למשא ומתן. למועצת שומרי החוקה יש מנהיג עליון מובהק ודרך ברורה. איש לא יפגע במורשת, איש לא יקהה את חרב הפרשנות.
     
    • • •
    סיפורה של הפרשנות השיפוטית החדשה מסייע לנו להבין כיצד הופקעה זירת הרעיונות הישראלית על ידי סיעת משפטנים; תחת ידיהם תועל הדיון הציבורי מכיכר העיר להיכל המשפט. המשפטן הציבורי הישראלי בן זמננו לא מסתפק עוד באבחנות, איתור תקדימים ויצירת היקשים, אלא הוא עוסק במופלא ומברר עבור כולנו מהו האינטרס הציבורי. משיח ציבורי רחב ומבוסס פולמוס, אשר מתפשט באופן מנומק בזירת הרעיונות ומשפיע על הציבור ונבחריו, עברה הציבוריות הישראלית לרטוריקה משפטית מורכבת וסבוכה, בעלת הגיון פנימי עצמאי וטרמינולוגיה מתעתעת.
     
    המטרה היא לנצח בוויכוח על ידי מניעתו. כמו ארבינקא, גיבורו של קישון שמצא דרך לנצח בכל משחק, גם תומכי האקטיביזם השיפוטי המציאו משחק פוקר יהודי-חוקתי בעל חיים ותודעה משל עצמו. גם אצלם, כמו במקרה של ארבינקא, משחקים פוקר בלי כללים נוקשים ובלי עקרונות ברורים. במוח צלול בלבד, כיאה לעם הספר. כעת, כמו במונולוג מתיש של זאטוט המנסה לשכנע את הוריו ללכת לישון מאוחר, אין חשיבות ל'עוצמת היד' או לטיעונים, אלא דווקא ליצירתיות ולשכנוע הפנימי שבו הם משווקים. משעה שירד הפורמליזם ואת מקומו תפסו ערכים עמומים, השיח המשפטי כבר אינו מבוסס על עקביות, גבולות גזרה או הגיון כולל. מעתה אין עיגון ואין סמכות. זה לא באמת חשוב ומשנה מה אומר החוק, המחוקק, הציבור או פסיקת בית המשפט העליון. כל הדרכים מובילות לכיוון ידוע מראש. בפוקר חוקתי לעולם יהיה מנצח אחד — המחנה הנאור.
     
    • • •
    לא נפריז אם נציין כי מסע הכיבושים של הפרשנות התכליתית, יחד עם מהפכים מושגיים נוספים שטשטשו את המסגרת המשפטית הנושנה, הצנועה והפורמליסטית, הובילו לשינוי מעשי במאפייניה של הדמוקרטיה הישראלית. ישראל כיום איננה מדינה שיש לה בית משפט, אלא בית משפט שיש לו מדינה. מערכת המשפט ולא ממשלת ישראל היא שמנהלת בפועל את המדיניות הלאומית בנושאי הגירה, ביטחון, דת ומדינה, לחימה בטרור ועניינים נוספים.
     
    התאוריה החוקתית בת זמננו מקבעת את יסוד הסמכות לכונן סדר חברתי מחוץ להישג ידיו של הציבור. היפוך התפקידים בין הרשויות בולט ומעורר מחשבה — בהרבה מובנים הפך בית המשפט העליון לממשלה אלטרנטיבית. גוף שפועל, מבצע ומתווה מדיניות ללא מיצרים וכמעט ללא הגבלות. מהצד השני, הממשלה והרשות המבצעת הפכו למעין גוף מייעץ והצהרתי אשר מתמקד בדיונים, בטקסים, ובעיקר בניתוחים מלומדים בניסיון לצפות את עמדת בג"ץ בנושא זה או אחר. בדוגמה כמעט דתית שהולכת וקונה אחיזה בחוגים רבים, המחוקק אולי נבחר באופן רשמי בבחירות דמוקרטיות ומתיימר להגשים את רצון העם, אולם בפועל הוא כפוף לחוקים ועקרונות נורמטיביים ‘גבוהים' יותר. מהם אותם עקרונות יסוד? היכן הם נקבעו? על איזה ‘הר סיני' הם הורדו אל בני האנוש? אין לדעת. אולם דבר אחר ודאי: השופטים הם המפרשים שלהם, ואין שום גוף או גורם שיכול לשנות את הפירוש הזה. הבלעדיות על פירוש העקרונות הפכה את השופטים למחוקקי-על בעלי כוחות אדירים, הפורשים את כנפיהם מעל ומחוץ להליך הדמוקרטי.
     
    אנומליה זו הביאה ליצורי כלאיים ביזאריים במיוחד. קחו לדוגמה את המושג המשונה "חוק עוקף בג"ץ." האבסורד ברור: בעולם נורמלי, תפקידו של בית המשפט הוא לפרש את דבר המחוקק, וחברי כנסת שסבורים שהחוק הקיים — או פרשנות השופטים לחוק — אינם טובים דיים, לא רק שיכולים לחוקק חוק חדש אלא מוכרחים לעשות כן. זה תפקידם. רק במציאות שבה התהפכו היוצרות ושופטי בית המשפט העליון משוכנעים שהם המחוקק, ניתן להפנות אצבע מאשימה לנבחרי הציבור על נסיונם לחוקק חוק "עוקף" בג"ץ.
     
    בית המשפט העליון הפך אם כן לממשלה דה פקטו; אם בעבר השלטון היה רשאי לבצע כל פעולה כל עוד הוא הוסמך לה בחוק, כיום ברירת המחדל הפוכה לחלוטין: גם כאשר יש לה סמכות חוקית, הממשלה אינה יכולה לפעול כל עוד לא התקבל אישור מהגורמים המשפטיים. אין פלא כי בחינת תהליך קבלת ההצהרות וההחלטות של הממשלה בשנים האחרונות מגלה עליונות היררכית של מערכת המשפט. במידה רבה, אנשי הזרוע המבצעת הפכו עצמם בשנים האחרונות ליועצים מדיניים של מערך הייעוץ המשפטי, שלא לומר הממשלה המשפטית. הציבור איבד כל השפעה מעשית על עיצוב חייו ועולמו. והכל, כמה אירוני, בשם "האינטרס הציבורי."
     
    • • •
    ממשלה משפטית זו נישאת כמבצר יצוק ובנוי לתלפיות. על שלטונה אין מטילים שום איזונים, בלמים או הגבלות — בית המשפט בוחן כל עתירה בלי שיקולי זכות עמידה ומחליט בכל נושא בלי שיקולי שפיטות. גם לאחר עשור של ממשלות ימין, הרכב הוועדה לבחירת שופטים עדיין מעניק לבית המשפט כוח עצום לפקח על זהות השופטים שנכנסים אל המערכת ולווסת אותה. ואם בכל אלה אין די, בית המשפט העליון אף שולט בייצוג המדינה ובניהולה היומיומי באמצעות הזרוע הארוכה שלו — היועץ המשפטי ומחלקת הבג"צים, שפועלים עם בג"ץ בהרמוניה כמעט מושלמת. בג"ץ מחזק את מוסד היועץ, והיועץ מטפח את רוממות בג"ץ. אקו-סיסטם מושלם ויציב מאין כמוהו.
     
    בעידן של מערכת פוליטית מקוטבת, חלשה ומבולבלת, בית המשפט העליון נותר מעצמה אימתנית המכריעה הלכה למעשה בשלל סוגיות המפתח בחברה הישראלית. כמו בגלגל שוטה, חולשת המערכת הפוליטית מזינה את המערכת המשפטית ומעצימה אותה אף יותר, וזו מוסיפה ותוקפת את הראשונה וחוזר חלילה בלולאה אינסופית. משעה שהיכולת המעשית להכריע בשאלות הערכיות המרכזיות של החברה הישראלית ניטלה מנבחרי העם, הבחירות לכנסת הופכות להן למעין תרפיה או ריפוי בעיסוק. האזרח משתעשע לו במשחקים חסרי פשר בארגז החול הדמוקרטי, בעוד שהמבוגרים בבית המשפט העליון מביטים בחיוך במשחקים ומנהלים בפועל את העניינים.
     
    אין פלא כי האמון הציבורי במערכת המשפט נמוך באופן מטריד, בייחוד בקרב מצביעי הימין — הללו רואים בבית המשפט העליון שלוחה משפטית של יריביו הפוליטיים. ‘בג"ץ הוא סניף מרצ אשר בירושלים', כמאמר הביטוי השגור. החריגה של בית המשפט העליון מסמכות גררה אותו ללב הדיון הפוליטי היצרי והמקוטב; אם עד המהפכה השיפוטית נטל בית המשפט העליון חלק מרכזי בבניין הממלכתיות הישראלית, תוך שימוש בכלים משפטיים ניטרלים לפרשנות החוק ויישומו — הרי שכעת ארסנל הכלים שבית המשפט אימץ לעצמו הפך את שופטיו לשחקנים פוליטיים לכל דבר ועניין. בית המשפט העליון נתפש בציבוריות הישראלית כגוף פוליטי במהותו, השואף להשליט את ערכיו של המיעוט על הרוב הדומם וחסר האונים.
     
    • • •
    כאמור, רכיב מרכזי בשימור מצודת המשפט שבנה ברק היה ונשאר השליטה המתמשכת בעיצוב השפה, השיח וגבולות הביקורת. על מנת לשמר ולטפח את הביצורים המשפטיים, חלק ניכר ממאמציו של המחנה הנאור מתמקד בטשטוש הוויכוח אודות בית המשפט העליון. ‘נוהל דנציגר' הוא נוהל ותיק ואפקטיבי. בכל מה שנוגע לבית המשפט, מטרת הדיון היא השתקתו — המתנגדים הם שרלטנים, ביקורת היא מתקפה, הצעות לתיקון מזכירות תהליכים, ויוזמות המבקשות לשחזר עקרונות מימיהם המפוארים של זוסמן, אגרנט ולנדוי מוכרזות כנסיון מסוכן להשחית את דמותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. בין הציבור למציאות המשפטית מפרידה לא פעם חומה מושגית שנבנתה בעמל ויזע על ידי התקשורת, האקדמיה המשפטית, מעצבי דעת קהל וכמובן — בידי בית המשפט עצמו.
     
    ובתוך כך, למרות הכל, נדמה שאנו על סיפו של שינוי. בשנים האחרונות, לא מעט הודות לעלייתן של הרשתות החברתיות, נחשף הציבור ליותר ויותר ביקורת מנומקת, רהוטה וידענית שקוראת לתיקון מערכת המשפט. אין זו מלאכה פשוטה — קודם אנו מכנים דברים בשמות ורק אז אנו יכולים לדבר עליהם. גבולות השפה, הפער המושגי וכללי המשחק המובנים שיצקו ברק וממשיכיו לתוך המערכת המשפטית מצריכים את מבקריה ליצור עולם שלם ומתחרה עם שפה, קודים פנימיים והגיון עקבי משל עצמו. שפה זו מטמיעה בתוכה גם קולות אחרים שלא הושמעו עד היום (לפחות לא ברצינות ראויה) בדיון המשפטי, קולות יפים ושונים מאלו שהורגלנו לשמוע: קול המדבר בעד זכויות לאומיות, קול המייצג את עמדתו של הציבור הדומם, קולו המהדהד של העם היהודי, קולה המשכנע של הכלכלה החופשית, קול מכבד השואף לחיבור לשורשים, קול ציוני גאה המכיר בכך שזכותו של היהודי לחיות גוברת על זכות אויביו לאיכות חיים, קול לאומי שמבטא מחויבות עיקשת לשימור הפרויקט האדיר של שיבת העם היהודי לארצו ומולדתו; קול מנומק, מעמיק ובטוח בעצמו.
     
    • • •
    קולות אלה הולכים ונושאים פירות. במערכות הבחירות האחרונות מצאה עצמה הפקידות המשפטית בלב הדיון הציבורי; יוזמות חוקתיות נישתיות כמו פסקת ההתגברות הפכו למטבע לשון בוויכוחים פוליטיים, בברזיות ובפרלמנטים השכונתיים. אט אט הפך השיח ממונולוג לדיאלוג, וההבנה בדבר ההכרח בתיקון המערכת הלכה וחלחלה ליותר ויותר חלקים מהציבור הישראלי.
     
    ראיונות קודרים והתבטאויות דרמטיות של משפטנים ופקידים בכירים בדימוס מהעת האחרונה מלמדים אותנו כי רבים מהם מבינים שהפור נפל והם נמצאים בקרב מאסף נואש. גם אם במובנים רבים בית המשפט העליון עדיין חזק מאי פעם, השחיקה במעמדו הולכת וגוברת — לא רק בשל אופוזיציה פנימית רעיונית ההולכת ונבנית, אלא בעיקר בשל מלחמת הרעיונות שמשתוללת מחוץ לכתליו.
     
    השינוי העיקרי הוא שהקסם נגוז. אם בעולם הישן חסידי האקטיביזם היו מביסים את יריביהם הרעיוניים בקלות בעזרת לחשים חוקתיים חסרי פשר ושליפות מהגלימה שהיו מבטלות את הדיון ("זכית בבחירות? הרי לך דמוקרטיה מהותית," "זה לא שפיט? אינך מבחין בין שפיטות מוסדית לנורמטיבית!"), בשנים האחרונות, והודות לשיח נגדי עיקש, מצבם התדמיתי של חסידי האקטיביזם דומה יותר לסופו של הקוסם מארץ עוץ — מבוהל ונבוך, אחרי שהמסך הורם וסודו העגום נחשף.
     
    אבירי מערכת המשפט מגלים לתדהמתם שבעידן החדש קם לו דור אשר לא ידע את אהרן. כעת גם הם פתאום נמצאים תחת אור השמש המחטא והחושף כל פגם. שומרי החומה הוותיקים — פקולטות שהתגייסו להכשרת חסידים, כתבי חצר וקולגות נאמנים — כבר לא יכולים לסוכך על המערכת באופן הרמטי ומוחלט. ואם בכך אין די, דומה כי גם ממשיכיו של ברק בבית המשפט העליון לא ניחנו בכישרון הראוי ובעורמה המספקת כדי להגן על מפעלו. ככל שחולף הזמן ההפיכה השיפוטית והשלכותיה ההרסניות על מדינת ישראל הולכות ונחשפות בפני הציבור ההמום; נראה כי הכל הולכים ומפנימים שהמשחק נגמר. לטווח הארוך התיקון ההכרחי במערכת המשפט בוא יבוא, והדורות הבאים יבחנו בביקורתיות ובכעס רב את המהפכה השיפוטית ואת השתלטותם של המעטים על קבלת ההחלטות השלטונית.
     
    • • •
    לתוך קרב הטיטאנים הזה מוטל כעת גם ספרו של שמחה רוטמן. את הספר יש לראות כחלק חשוב מהמאבק ההרואי שמנהלים מבקריו של בית המשפט העליון. במסגרת כתיבתו במדיות השונות ופעילותו בהן, מנגיש רוטמן — הפעיל בתנועה למשילות ולדמוקרטיה, בכתבי עת וברשתות חברתיות — את המתרחש במערכת המשפט לציבור הרחב. בכך ממשיך רוטמן מסורת של מחקר ביקורתי וכתיבה משפטית שהולכת ומתעצמת במחוזות הימין השמרני. חשיבות הכתיבה נעוצה בראש ובראשונה בניסוח בהיר, ידעני ומדויק של טענות אינטואיטיביות ובהרמת המסך שחושפת את המנגנון המשפטי במערומיו. גם אם הבחירה להנגיש את המידע לקהל הרחב נושאת מחיר מסוים, הרווח בדמות פנייה ישירה לאזרח הוא הישג ציבורי קריטי שיש לברך עליו.
     
    גם אם ממדי הענק של השדה המשפטי אינם מאפשרים לקורא הרגיל לגבש תזה כוללת ועקרונית, עצם ההתעמקות בפסקי דין מסוימים וחשיפת הכשלים המובהקים הכרוכים בהם יכולה וצריכה לשמש צוהר לעולם המשפט ולהליכי קבלת ההחלטות בציבוריות הישראלית, בבחינת פרטים שיצאו ללמד על הכלל. ביקורת כזו, כאשר היא נכתבת היטב, כופה דיון ציבורי ואינה מאפשרת עוד לבית המשפט להחזיק בפריבילגיה שממנה הוא נהנה במשך שנים — סמכות שאין עמה אחריות. הכרת המציאות ודיון על אודותיה הם פתח ראשוני לתיקון. על הקורא הנבון להשתמש בביקורת המנומקת ובידע הנרחב שמובא בספרו של רוטמן כדי להפנים, ולו על דרך האינדוקציה, כי לדאבון הלב "משהו רקוב בממלכת המשפט" — ולפעול על מנת להשיב את הסמכות ואת האחריות לידיהם של הציבור ונבחריו.
     
    השאלה היא, בסופו של דבר, מי כאן האדון.
     
    זה הכל.
     
     
     
    פרק א 
    בג"ץ הקרקעות — מחיר למשתכן האקטיביסטי
     
    מזה כעשור, הנושא הכלכלי הבוער ביותר בישראל הוא מחירי הדיור. בזמן שנתוני המשק מציגים תמונה טובה למדי של השכר הריאלי, של שוק התעסוקה ואפילו של הפערים החברתיים, סוגיית מחירי הדיור מסרבת לרדת מהכותרות.
     
    בשיח הפופולרי, מחירי הדיור נמדדים במספר המשכורות הממוצעות שנדרשות לרכישת דירה. בשנת 2018, הכותרות בעיתונים הכלכליים דיווחו שהישראלי הממוצע נדרש להשקיע שכר ברוטו של 13 שנות עבודה (156 חודשים), או 19 שנות עבודה (228 חודשים) במונחי שכר נטו כדי לרכוש דירה.
     
    לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, החל משנת 2007 החלה עלייה תלולה במחירי הדיור בישראל, ובתוך עשור בלבד נסקו המחירים בשיעור ממוצע של 100 אחוז. כך דירה שנמכרה בשנת 2007 במיליון שקלים, נמכרה בשנת 2017 במחיר כפול. עליית מחירי הדיור אף הציתה בשנת 2011 את המחאה החברתית, שכונתה גם "מחאת האוהלים," אשר הסיסמה המרכזית שלה היתה "ב' זה אוהל" בפראפרזה על השיר של נעמי שמר "אל"ף אוהל, בי"ת זה בית." הקושי של זוגות צעירים למצוא דירות להשכרה ולקנייה עמד במוקד המחאה.
     
    ערב מערכת הבחירות לכנסת ה-20 שנערכה בראשית שנת 2015, מצב מחירי הדיור הגיע כבר לרמות בלתי נסבלות כמעט והמשבר תפס תשומת לב מרכזית. מפלגתו החדשה של משה כחלון — ‘כולנו' — זיהתה את הפוטנציאל האלקטורלי והציבה את הורדת המחירים כיעד הפוליטי המרכזי. חודשיים לפני פתיחת הקלפיות, ולאחר מכן בהזדמנויות נוספות, הבטיח כחלון לאזרחי ישראל ש"אפרוש מהפוליטיקה אם לא נפתור את משבר הדיור."
     
    לא המשבר הראשון
    הזיכרון הציבורי הקצר השכיח מאיתנו עובדה חשובה — לא מדובר במשבר הנדל"ן הראשון בישראל. האמת היא שהמשק הישראלי כבר ידע משברי דיור חמורים בעבר. בשנים 2007-2000 שוק הדיור חווה ירידה משמעותית במחירים. ירידה זו הגיעה אחרי עליית מחירים קודמת, שהגיעה לשיאה בשנת 1999. למעשה, אם בודקים לפי שנים את היחס בין מחיר דירה ממוצע לבין הכנסה פנויה ממוצעת למשק בית, היום קל יותר לקנות דירה מאשר בסוף שנות התשעים.
     
    ירידת המחירים של ראשית שנות האלפיים הפכה לבסוף לבעיה כלכלית בפני עצמה. מיזמי בנייה רבים נתקעו בגלל חוסר כדאיות, מלאי הדירות הצטמצם והתחלות הבניה פחתו משמעותית. מדינת ישראל החלה להיכנס למשבר דיור הפוך, שהתפוצץ לבסוף בעליית המחירים הגדולה של שנת 2007. גם המצב הביטחוני הקשה בזמן אינתיפאדת אל אקצה, שפרצה בשנת 2000, תרם למשבר הכלכלי ולתנודות בשוק הדיור.
     
    ואחרי הכל, גאות ושפל במחירי הדיור אינן תופעות ייחודיות לישראל. מדינות רבות בעולם התמודדו עם משברים חריפים בהרבה, ביניהם משבר ה'סאב פריים' האמריקני שפרץ בשנת 2007, וטלטל את כל השווקים הבינלאומיים במשך תקופה ארוכה.
     
    אולם למדינת ישראל יש בכל זאת מספר מאפיינים דמוגרפיים ונדל"ניים יחודיים, שהפכו את ייצוב מחירי הדיור למשימה קשה בהרבה.
     
    בתחילת שנות התשעים קרסה ברית המועצות ומסך הברזל נפרץ, ורבבות היהודים שהמתינו בכיליון עיניים להזדמנות החלו בעלייה מסיבית ארצה. בתוך עשור בלבד קלטה מדינת ישראל, מכוח חוק השבות, מיליון עולים חדשים ממדינות רוסיה וחבר העמים. מלבד השמחה הגדולה על חיזוקה הדמוגרפי של ישראל, היו לדבר גם השלכות כלכליות משמעותיות. מיליון עולים זקוקים לדיור, והביקוש לפיסות נדל"ן הלך וגבר עד שנוצרה מצוקת דיור חריפה. בכלכלה כמו בכלכלה, חוקי ההיצע והביקוש אינם מתחשבים באיש, ומחירי הדיור הרקיעו שחקים.
     
    באופן מפתיע, שוק הדיור הישראלי, בשיתוף הממשלה ומנהל מקרקעי ישראל, הגיב היטב לעליית המחירים החדה ותוך זמן קצר בלם אותה. ההצלחה הייתה גדולה, ובמהלך שנות האלפיים, עד פרוץ המשבר הנוכחי, שוק הדיור נהנה כאמור מירידת מחירים משמעותית. ערב המשבר, מחירה הממוצע של דירה בישראל במונחים ריאליים היה נמוך בכעשרה אחוזים ממחירה עשור לפני כן.
     
    למרבה הצער, מאז ההצלחה המרשימה בהתמודדות עם המשבר של שנות התשעים נתקע משק הדיור בישראל. בתנאי שוק חופשי, עליה במחירי הדיור מגדילה גם את היצע הדירות החדשות, שכן יזמים ומשקיעים מזהים את פוטנציאל הרווח ונכנסים לשוק. כך הדבר בכל מקום שמקיים שוק נדל"ן חופשי — בארצות הברית למשל, היצע יחידות הדיור עולה ביותר מ-2 אחוזים בתגובה לעלייה של אחוז אחד במחיר. בשבדיה ובקנדה ההיצע עולה ביותר מאחוז אחד על כל עליית מחירים של אחוז. בישראל של היום לעומת זאת, היצע יחידות הדיור עולה ב-0.38 אחוזים בלבד על כל אחוז עלייה במחיר. במצב כזה ההיצע אינו מדביק את הביקושים, ועליית המחירים אינה מתמתנת.
     
    בשנת 2013, במסגרת סקר שערכה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, דיווחו כ-40 אחוזים מחברות הבניה שמחסור בקרקע זמינה לבניה הוא המגבלה החמורה — בה"א הידיעה — שמונעת מהם לקדם מיזמים חדשים. מחסור הקרקעות, שגרם למחסור בדירות ולעלייה החדה במחירן, לא היה גזירת גורל. האמת היא שאפילו לא מדובר בבעיה אמיתית, שכן מדינת ישראל מלאה שטחים פנויים לבנייה.
     
    המחסור בקרקע זמינה הוא תוצאה ישירה של פסק דין שערורייתי שנתן בית המשפט העליון בשנת 2002. "בג"ץ הקשת המזרחית," או בשמו המלא בג"ץ 244/00, עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות. פסק דין זה הוא מופת של פסיקה אקטיביסטית, ובה בעת נטולת כל היגיון כלכלי. הנזק היה עצום.
     
    אך כדי להבין את פסק הדין ואת השינוי שהוא יצר בשוק הדיור, צריך להקדים מספר דברים חשובים על משטר הקרקעות במדינת ישראל, ובעיקר על הדרך שבה המאבק על הקרקע בנה את הסיפור הציוני כולו.
     
    בעלות ציבורית בקרקע
    נושא גאולת הקרקעות, לצד נושא העלייה וביסוס הרוב היהודי בארץ, היה מאז ומעולם בין מטרות העל של התנועה הציונית.
     
    אֲסַפֵּר לָךְ הַיַּלְדָּה,
     
    וְגַם לְךָ הַיֶּלֶד,
     
    אֵיךְ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל
     
    אֲדָמָה נִגְאֶלֶת:
     
    דּוּנָם פֹּה וְדוּנָם שָׁם,
     
    רֶגֶב אַחַר רֶגֶב —
     
    כָּךְ נִפְדֶּה אַדְמַת הָעָם
     
    מִצָּפוֹן עַד נֶגֶב.
     
    יֵשׁ לָהּ סֵפֶר הַזָּהָב,
     
    לַקֶּרֶן הַקַּיֶּמֶת —
     
    כָּל דָּבָר גָּדוֹל וָרָב
     
    הִיא מִיָּד רוֹשֶׁמֶת.
     
    דּוּנָם פֹּה וְדוּנָם שָׁם...
     
    עַל הַקִּיר תְּלוּיָה קֻפְסָה,
     
    זֹאת קֻפְסַת הַתְּכֵלֶת —
     
    כָּל פְּרוּטָה שֶׁנִּכְנְסָה
     
    אֲדָמָה נִגְאֶלֶת.
     
    "דונם פה ודונם שם," יהושע פרידמן
     
    מבשרי הציונות ומנהיגיה הבינו היטב שאין אפשרות לממש את חלום המדינה היהודית ללא קרקע להקים עליה את המדינה.
     
    בקונגרס הציוני החמישי שנערך בשנת 1901 הוחלט ליישם את ההצעה שהועלתה ארבע שנים קודם לכן, בקונגרס הראשון, ולהקים את הקרן הקיימת לישראל — קק"ל. כך נולד מיזם הקרקע הגדול של הציונות, שהיה אחד המפעלים הראשונים והמוצלחים ביותר של התנועה.
     
    תקנון הקרן הקיימת חייב אותה, בין היתר, "לקנות בארץ-ישראל אדמת בניין, שדה וגן וכן יערות וחלקות מכל סוג" וכן "לעבד את האדמה הקנויה או למסור אותה לעיבוד או להחכירה ליהודים מתוך איסור החכרת-משנה, וכן לייסד כל מיני מפעלים או לתמוך בכל מיני מפעלים העשויים לעזור למטרה זו."
     
    קק"ל, שהופקדה על גיוס התרומות ועל רכישת הקרקעות בפועל, יצאה למבצע חובק עולם; סכומי כסף אדירים גויסו מיהודי התפוצות, בייחוד מיהודי ארה"ב ואירופה, והעם היהודי החל לקנות לעצמו ארץ ישנה-חדשה לשבת עליה. שנה אחרי שנה, בהתמדה עיקשת, רכשה קק"ל עשרות אלפי דונמים של קרקעות לטובת ההתיישבות החקלאית והעירונית בישראל. בתום 47 שנות מאמץ, שהן כהרף עין במושגים היסטוריים, ניתן היה להגדיר את המפעל כהצלחה גדולה. ב-14 במאי 1948, יום הקמת המדינה, היו בבעלות קק"ל כבר כמיליון דונם קרקע בארץ ישראל. לגאולת הקרקעות הזו היה חלק משמעותי בעצם האפשרות להקים את המדינה.
     
    לאחר הקמת המדינה רכשה הקרן כמיליון דונם נוספים מממשלת ישראל, ובהמשך עוד 325,000 דונם. הקרן הקיימת לישראל שילמה על הקרקע את מחירה המלא בכספי תרומות שהתקבלו מיהדות התפוצות, מה שהזרים לקופתה המדולדלת של מדינת ישראל סכומי עתק במטבע זר, שהיו נחוצים ביותר להצטיידות צבאית ולקליטת העלייה המסיבית בימיה הראשונים של המדינה.
     
    לימים, תקנון הקרן שאוסר על מכירת הקרקע לצמיתות ומתיר רק את מסירתה לעיבוד ולחכירה, לצד דיני קרקעות נוספים של המדינה הצעירה, עוגן בסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל:
     
    מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת.
     
    וכך, מאז הקמתה בשנת 1948 מחזיקה מדינת ישראל בבעלותה הבלעדית מלאי גדול ואפילו חריג של קרקעות. למעשה, מרבית הקרקעות בארץ, הן החקלאיות והן העירוניות, אינן בבעלות היושבים עליהן אלא בבעלות מוסדות המדינה.
     
    אך המציאות הזו לא התחילה בקרן הקיימת לישראל. משטר הקרקעות שנהג בארץ ישראל בימי השלטון העות'מאני ואחריו בימי המנדט הבריטי היה דומה להפליא לקבוע בחוק-היסוד. התפישה הייתה שהבעלות ברובן המוחלט של הקרקעות שייכת לשלטון, ורק תחתיה ניתן לרכוש זכויות להחזקה, לשימוש ולאכילת הפירות על ידי עיבוד הקרקע במשך עשר שנים. הדין העות'מאני אף אסר על העברת בעלות במקרקעי השלטון, בדומה לחוק היסוד הישראלי.
     
    השילוב של רכישת הקרקעות הציבורית המסיבית על ידי קק"ל עם הבעלות על אדמות המדינה שעברה בירושה מהשלטון הבריטי והעות'מאני הוביל למציאות ייחודית — 93 אחוזים מהאדמות נמצאים בניהול המדינה או בבעלותה.
     
    אחוז כזה של בעלות ממשלתית בקרקע הוא אמנם נתון חריג יחסית, אבל אין די בכך כדי להבין את מאפייני הנדל"ן הייחודיים של מדינת ישראל. בקנדה, למשל, 89 אחוזים משטח הקרקע נמצאים בבעלות ציבורית, ואחוזים גבוהים של מקרקעין בבעלות ציבורית כזו או אחרת ניתן למצוא במדינות נוספות בעולם.
     
    ישראל יוצאת דופן לאו דווקא בנתח הקרקעות הגדול שבבעלות מוסדות המדינה, אלא בעיקר בסוג השטח שנמצא בבעלות הזו. בעוד שבמדינות אחרות השטחים שבבעלות ממשלתית הם בדרך כלל שמורות טבע, מדבריות ונהרות שנמצאים הרחק ממקום יישוב — שטחים שמהווים ערך ציבורי, שהביקוש אליהם נמוך מאוד, או שהם אינם ראויים כלל למגורי אדם כדוגמת ערבות הקרח של קנדה — הרי שבמדינת ישראל מדובר ברובה המוחלט של הקרקע החקלאית והעירונית, לתעשייה, מסחר ומגורים.
     
    בשום מדינה דמוקרטית בעולם אין משטר קרקעות דומה לזה השורר במדינת ישראל. ובוודאי שאין בעלות ממלכתית משמעותית בקרקעות המבוקשות, המפותחות או המוחזקות בידי התושבים.
     
    הייחודיות של המקרה הישראלי מתחזקת כשמדובר באדמה העומדת לשימוש חקלאי. במרבית מדינות העולם החקלאי הוא הבעלים של הקרקע המעובדת על ידו. אפילו בחלק מהמדינות הקומוניסטיות, שנהגו להלאים את כל נכסיו הפרטיים של האזרח, נותרה הבעלות בקרקע בידיו של החקלאי. זאת מתוך הבנת הקשר הייחודי שנוצר בין המעבד את הקרקע לבין אדמתו.
     
    בישראל, לעומת זאת, דווקא במגזר החקלאי רוב מוחלט של הקרקעות שייך למדינה או לקרן הקיימת לישראל. ביסוד התופעה הזו עומדות כמובן הנסיבות ההיסטוריות המיוחדות: הראשונה, מרבית הקרקעות נרכשו כאמור על ידי קק"ל והצטברו בידיה, והשנייה, ההתיישבות היהודית ופיזור האוכלוסייה בארץ היוו יעד לאומי וציוני ראשון במעלה. כך יצא שההתיישבות החקלאית תוכננה מלמעלה על ידי הסוכנות היהודית באופן ריכוזי, בהתאם ליעדים האסטרטגיים של המדינה שבדרך. גרעיני התיישבות קיבלו מהמוסדות המיישבים — בדרך כלל על פי מפתח מפלגתי — משבצת קרקע שיועדה לקיבוץ או למושב, אשר חולקה לנחלות בהתאם לסוג ההתיישבות.
     
    בקיבוץ — כלל שטחי החקלאות שויכו לקיבוץ עצמו, ורק באזור המגורים קיבלו חברי הקיבוץ יחידת מגורים פרטית. במושבים — כלל שטחי החקלאות חולקו לנחלות פרטיות שהוקצו לחברי המושב, ובתוך כל נחלה כזו יועד גם חלק קטן למגורי החבר.
     
    עם זאת, הן זכותם הקיבוצית של חברי הקיבוץ והן זכויותיהם הפרטיות של בני המושבים היו זכויות במעמד נמוך בהרבה מזכות החכירה העירונית. זכותם בקרקע הוגדרה כ"בר רשות" בלבד — שכשמה כן היא: רשות להחזיק בקרקע ותו לא. במילים אחרות, ‘בר רשות' פירושו היתר להחזיק בקרקע מבלי להיחשב מסיג גבול. מאוחר יותר ניתנו גם יתר הזכויות ואפשרויות השימוש בקרקע בישובים חקלאיים, מכוח החלטות של מועצת מקרקעי ישראל או של מינהל מקרקעי ישראל.
     
    בית המשפט תיאר את המושג הקנייני ‘בר רשות' בלשון ציורית:
     
    מדובר באחד ממאות ואלפי המשקים הפזורים בכל רחבי הארץ, התלויים אחרי 30 וכמה שנות קיומה של המדינה על בלימה משפטית. המדינה (לרבות הקק"ל או רשות הפיתוח, לפי הענין) עושה איזה חוזה עם הסוכנות לגבי חבל ארץ שלם; הסוכנות עושה חוזה עם אחד המושבים, ובעקיפין או באמצעות אחת התוכניות, עם תנועה התיישבותית; ולתוך המערבולת הזאת נכנס גם המתיישב, אשר מעמדו — במידה שאפשר לבנות על המסמכים בלבד — הוא מעמד של כלום. כדי להרגיז אני אקרא לזה מעמד של אדם שאינו מסיג גבול, לא יותר מזה. לפי הנייר יכולה הסוכנות לומר לו מהיום למחר בבוקר ‘קום וצא'1
     
    עם השנים הושבו לסוכנות היהודית הוצאות הפיתוח שהושקעו על ידה בחלק מהיישובים, והיא יצאה מהתמונה. כעת יכלו המושבים והקיבוצים לחתום על הסכם ישיר מול המדינה. אבל למרות החלפתה של הסוכנות במדינה, המצב העקרוני לא השתנה. על פי החוק היבש, בכל רגע נתון יכלה המדינה — באמצעות מנהל מקרקעי ישראל (כיום, רשות מקרקעי ישראל) — להודיע לקיבוץ פלוני או למושב אלמוני שעליו לפנות את השטח לשם הקמת עיר חדשה, מחלף, או סתם לטובת יישוב אחר. למקבלי ההודעה, שהם כאמור במעמד של ברי רשות בלבד, לא היה לכאורה מה לעשות בנדון.
     
    יתר על כן, לפי אותו חוק יבש יכלה המדינה לפעול כך ללא כל פיצוי על עצם לקיחת הקרקע. אך מכיוון שהתנהלות כזו נתפסה כבלתי צודקת, בהסכמים רבים בין המושבים והקיבוצים לבין מנהל מקרקעי ישראל הוכנס תנאי מפורש שחוסם את האפשרות הזו. לפי תנאי זה, במקרה של שינוי ייעוד קרקע למטרה שאינה חקלאית, יפנה החקלאי את השטח ויקבל פיצוי שייקבע בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל. ואכן, חקלאים שאדמתם נלקחה לשימושים שונים קיבלו פיצויים, לעתים בגין לקיחת הקרקע עצמה ולעתים בגין ההוצאות על הקרקע והשבחתה.
     
    היות שכמעט כל מפעל לאומי, החל בסלילת כביש וכלה בהקמת עיר, היה כרוך בנטילת קרקע חקלאית מידי מושב או קיבוץ כלשהו, נושא הפיצויים הפך לדבר שבשגרה ועבר הסדרה מסוימת. עד תחילת שנות השבעים היה הפיצוי אחיד, פחות או יותר, והתבסס על סוג הגידולים החקלאיים בשטח ועל שוויה של הקרקע.
     
    אולם, בסוף שנות השמונים ובתחילת שנות התשעים, עם קליטתו של גל העלייה הגדול מברית המועצות, נוצר צורך דוחק בקרקעות זמינות למגורים לצורך שיכונם של מאות אלפי עולים. שטחי החקלאות הרחבים שהיו בידי המושבים והקיבוצים התאימו למשימה, והוחל בהליך הפשרה — דהיינו שינוי ייעוד — מהיר של קרקעות חקלאיות. מועצת מקרקעי ישראל, שהמשימה הופקדה בידיה, קיבלה שורה של החלטות [החלטות מספר 717, 727 ו-737, שכונו החלטות "ג'מבו" בגלל מספריהן], שנועדו מצד אחד לעודד יזמות והשקעות בבנייה, ומצד שני למנוע התנגדויות משפטיות מצד המושבים והקיבוצים, שעלולות היו לחבל בהליך ההפשרה.
     
    המועצה בהחלטותיה העמידה בפני הקיבוצים והמושבים שתי אפשרויות. האחת — פיצוי שנגזר משווי הקרקע לאחר הפשרתה למגורים, לתעשייה או למסחר. היות ששווי קרקע בעלת ייעוד חקלאי נמוך יחסית, מדובר בתמריץ משמעותי להפשרת הקרקע. השנייה — זכות לקנייה עצמית של הקרקע המופשרת בהנחה גדולה, מהלך שיאיץ את פיתוח הקרקע (שכן, שוויה של קרקע למגורים גבוה בהרבה).
     
    ואכן, בתקופה קצרה יחסית הופשרו שטחים חקלאיים נרחבים, ועשרות אלפי יחידות דיור חדשות נבנו בארץ.
     
    הקשת הדמוקרטית המזרחית פותחת עיניים
    עם הפשרת הקרקעות והתקדמות מיזמי הבנייה, החלו להתפרסם בעיתונים כתבות על רווחים גדולים שגרפו לכיסם החקלאים. במיוחד אלה שאדמותיהם היו באזורי ביקוש גבוהים ותומחרו בהתאם. השיח הפופוליסטי שמאפיין את התקשורת הישראלית לא הקל על החקלאים. לפי השמועות שנפוצו, כל חבר קיבוץ צפוי היה להרוויח מיליוני דולרים כתוצאה מהפשרת הקרקעות, לכאורה על חשבון כלל הציבור. באווירת קנאה עכורה כזו, התקשו החקלאים להסביר מדוע מגיעה להם ה"הטבה" הנדל"נית. במיוחד לאחר שחלק נכבד מהם זכה זמן קצר לפני כן להסדר חובות נדיב ביותר על חשבון המדינה, הבנקים והציבור הרחב.
     
    כזכור, על פי החוק היבש ועל פי פנקסי רישום המקרקעין, הבעלות בקרקעות החקלאיות נחשבה ציבורית; הקיבוצים והמושבים רק חכרו את הקרקע מהמדינה במתכונת נחותה של ‘בר רשות'. ממילא, שינוי הייעוד מקרקע חקלאית לקרקע למסחר או מגורים, ועליית הערך שנלוותה לשינוי זה, הייתה — לכאורה — אמורה להגיע לידי הציבור הרחב. לפי התפישה הפופוליסטית, הציבור בלבד הוא הזכאי לרווחים, ולא החקלאי שבמקרה קיבל לידיו קרקע באזורים שלימים יהיו מבוקשים.
     
    בעיצומה של אווירה זו הוכשרה השעה גם לפעולה בגזרה המשפטית. החלטות ה"ג'מבו" של מועצת מקרקעי ישראל, שקבעו שהחקלאים יהיו שותפים בעליית ערך הקרקע, ולא יקבלו פיצוי לפי השווי החקלאי גרידא, הותקפו בבג"ץ הקשת הדמוקרטית המזרחית.
     
    טענת היסוד של הקשת, שהוכתרה בכותרת "צדק חלוקתי," ביקשה שהקרקע המופשרת תחזור למדינה, ושעליית הערך שלה תופנה למגזרים חלשים יחסית, כמו בני עיירות הפיתוח.
     
    הקשת צירפה לכתב העתירה, כתמיכה רעיונית, את מחקרם של אורן יפתחאל וסנדי קדר, חוקרים הרואים במדינת ישראל "אתנוקרטיה" שבה שלושה מעמדות אתניים: המייסדים, המהגרים והילידים. לפי תפישת עולמם, המייסדים, בני הקיבוצים והמושבים, נישלו ממקומם את הילידים, היינו את הערבים הפלסטינים. את קבוצת המהגרים לעומת זאת, שהם העולים מארצות ערב ובני עדות המזרח, הרחיקו המייסדים ממוקדי הכוח וההון הכלכליים והותירו אותם בעמדת נחיתות כלכלית, תרבותית ופוליטית.
     
    תפישה זו, של מלחמת מעמדות אתנית שמתקיימת במדינת ישראל באופן מתמיד, לצד תפישות פוסט ציוניות אחרות, היא שהובילה, לדוגמה, את הקשת הדמוקרטית המזרחית לראות במרגל האטום מרדכי ואנונו גיבור מזרחי. דובר הקשת הדמוקרטית המזרחית אמר על ואנונו "המאבק המזרחי היה תמיד לפעול לשנות את החברה באופן רדיקלי. ואנונו מנסה לשנות את השיח הדמוקרטי במלחמתו בנשק גרעיני, ואנחנו מזדהים עם רעיונות אלה. זה לא מאבק עדתי במונחים של מזרחיים מול אשכנזים, אלא מאבק של המדוכאים (מזרחים, פלסטינים וכל אזרח פגוע) למען זכויות אדם"2. זאת בין יתר מעלליה הרדיקליים של הקשת.
     
    על כל פנים, הסיפור שהעותרים מטעם הקשת הדמוקרטית המזרחית סיפרו לבית המשפט היה פשוט ביותר. החקלאים קיבלו פיקדון מהציבור — קרקע לצורך עיבוד חקלאי. כעת כשמתבקש לשנות את ייעודה, הם עושים שימוש במשאביהם ומתנים את קידום הליכי התכנון וההפשרה בגזירת קופון שמן לעצמם. התעשרות החקלאים על חשבון הקרקע הציבורית, שחלקה נגזל מהילידים, אינה צודקת. היא מחזקת את בני המעמד המייסד על חשבון המהגרים בעיירות הפיתוח, שלא מקבלים דבר.
     
    העותרים קיבלו רוח גבית מהיועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, לימים שופט בית המשפט העליון. החלטות הג'מבו של מועצת מקרקעי ישראל, שלא מצאו חן בעיני רובינשטיין, זכו לביקורת חריפה מפיו. הוא למעשה ניהל מדיניות משלו, שנגדה את מדיניות הגוף המוסמך, ודרש את ביטול ההחלטות:
     
    הרציונאל העומד בבסיס מצב דברים זה הוא, כי הקרקע ניתנת כפיקדון לצורך עיבודה. משחדל הפיקדון לשמש למטרתו המקורית — עיבוד חקלאי של האדמה על ידי המתיישבים — עליו להיות מוחזר לבעליו. זו הייתה התפישה לאורך שנים רבות, והיא נבנתה על יסודות של אידיאולוגיה ואתוס.3
     
    העובדה שהסיפור הפשוט, שלא לומר הפשטני, נפל על אוזניו הכרויות של בית המשפט העליון, וקודם לכן על אוזניו הכרויות של היועץ המשפטי לממשלה, הייתה מביכה למדי. היא הובילה את פרופ' שמעון שטרית לראות בפסק הדין של הקשת המזרחית הוכחה לכך ש"הנחות היסוד החוקתיות שעמדו לפני בית המשפט העליון בהרבה פסקי דין בעבר, שוב אינן משמשות השראה לבית המשפט"4. כך, למשל, הצהרתו של השופט ברק לפיה מדינה יהודית היא מדינה "שהתיישבות היהודים בשדותיה, בעריה, במושבותיה היא בראש דאגותיה" לא באה לידי ביטוי בפסיקה. לכן שטרית קבע ש"פסק הדין ‘שיח חדש' שגוי ומוטעה מכל בחינה אפשרית. הוא שגוי מבחינה כלכלית, הוא שגוי מבחינה ציונית והתיישבותית, הוא שגוי מבחינה משפטית והוא שגוי ופגום גם מבחינה דמוקרטית."5
     
    התיישבות בונה מדינה או מדינה בונה התיישבות
    רק התעלמות מוחלטת מהסיפור ההיסטורי הציוני יכולה להוביל לאמירה לפיה הקרקע היא רכוש הציבור שניתן כ"פיקדון" למתיישב לצורך עיבוד חקלאי.
     
    ראשית, נקודות התיישבות רבות, ודווקא באזורי מישור החוף והמרכז — שהפכו לימים לאזורי הביקוש של ישראל בה"א הידיעה — השיגו את הכספים לרכישת הקרקעות בעצמן, רכשו אותן ומסרו אותן חינם אין כסף לידי הקרן הקיימת לישראל מתוך תפישתם הציונית והסוציאלית.
     
    מושב צור משה בשרון, למשל, מימן ב-1927 את עלות כל 1,038 הדונם שרכשה קק"ל עבורו; השתתפות כספית משמעותית ניתנה גם על ידי חברי המושבים כפר סירקין, כפר נטר, חיבת ציון ורשפון, וכן על ידי קיבוצים כקבוצת שילר, גן שמואל, גבעת ברנר והזורע.6
     
    לא תמיד אפוא מדובר בקרקע ציבורית שניתנה למתיישב לצורך עיבוד חקלאי, אלא לעתים דווקא בקרקע פרטית שניתנה מהמתיישב לציבור, מתוך תפישה לאומית ציונית שראתה חשיבות בבעלות מרכזית על הקרקעות.
     
    ההתנהלות הייתה דומה גם בנקודות התיישבות שקמו על קרקעותיו של הברון רוטשילד — קרקעות שנרכשו ישירות על ידו או על ידי הקרן שהקים לשם כך (פיק"א). תושבי המושבות הוותיקות שתקעו יתד בקרקעות אלה קיבלו את הזכויות בהן לאחר מספר שנים של עיבוד הקרקע והפכו לבעליהן הפרטיים. יישובים חקלאיים שקמו על אדמות פיק"א מספר שנים מאוחר יותר העבירו זכויות אלה לבעלות הקרן הקיימת לישראל, והם עצמם נשארו בקרקע במעמד חוכרים.7
     
    התפישה המשפטית כאילו המדינה העניקה פיקדון לחקלאי אינה נובעת אם כן מתיאור היסטורי של המציאות, אלא מעמדה אידאולוגית המצמצמת את תרומתו הכספית של המתיישב לגאולת האדמות.
     
    שנית, הקשת ובית המשפט התעלמו מהתפישה הציונית השורשית שלפיה במקום שבו תעבור המחרשה יעבור קו הגבול. נכונותם של החקלאים לתרום למפעל הציוני, להקים יישובי ספר, לעבד את הקרקע — פעמים רבות ללא רווח כלכלי — ובסופו של דבר לקבוע בדרך זו את גבולות המדינה, הופכת כליל את המשוואה. לא המדינה נתנה כפיקדון את הקרקע למתיישב, אלא המתיישב, בעבודתו ובמרצו, העניק למדינה את קיומה, גבולותיה ואדמותיה.
     
    כפי שכתב פרופ' שטרית, "בית המשפט העניק בפסיקתו הכרה בתרומה ההיסטורית של ההתיישבות, אבל בפועל הוא לא נתן כל משמעות להכרה זו."8
     
    עתירתם של אנשי הקשת הדמוקרטית המזרחית אינה מפתיעה. ככלות הכל, הם אינם מכירים בסיפור שיבת ישראל לארצו, אלא רואים בהתיישבות החקלאית החלוצית "חברת מתיישבים קולוניאלית" שמנסה להבנות "הפרדה והיררכיה אתנית-מעמדית." מבחינתם, כל נכס שנרכש בעמל ובעבודה הוא פריבילגיה מעמדית שקיבלה קבוצת המייסדים מהמדינה על חשבון אחרים, ועליה להשיבו.9 התימה הגדולה היא לא על אנשי הקשת, אלא על הגיבוי המפתיע שקיבלה עמדתם מהיועץ המשפטי לממשלה ועל החיבוק האמיץ שנתנו לעמדה זו שופטי בית המשפט העליון, שקיבלו את עתירתם.
     
    רכישת זכויות בקרקע על ידי שימוש — זכות לערבים אך לא ליהודים
    פסק הדין בעניין הקשת המזרחית שגוי גם מעוד בחינות. בין היתר משום שהוא מעמיד את החקלאי היהודי, המתיישב, במקום נמוך יותר מבן דמותו הערבי, הפלח. פרופ' חיים זנדברג הזכיר10 בהקשר זה שטרם הקמת המדינה, בתקופת שלטון העות'מאנים ולאחריהם הבריטים, עיבודה של הקרקע למשך זמן קצר יחסית העניק את זכות הבעלות בה לחקלאי המעבד והאוחז בקרקע. רבות מהקרקעות שרכשה קק"ל מהקמתה בראשית המאה הקודמת נרכשו למעשה מאנשים שזיקתם היחידה לאותה קרקע הייתה עיבודה לתקופה של 3, 5 או 10 שנים. כלומר, הבעלות המקורית בקרקע נולדה מלכתחילה על ידי עיבוד.
     
    בהקשר הזה, פסק הדין יצר עיוות חסר תקדים. קחו למשל שני מתיישבים שהגיעו לארץ ישראל באותו זמן, ערבי ויהודי. שניהם החלו יחד בעיבודה של קרקע ריקה, הראשון בקרקע שבבעלות הסולטן התורכי והשני בקרקע שבבעלות הקרן הקיימת לישראל. לפי התוצאה שהגיע אליה בית המשפט בפסק דין הקשת המזרחית, לאחר 3 שנים של עיבוד הקרקע בשנות העשרים או השלושים של המאה הקודמת, קיבל המתיישב הערבי זכות בעלות מוחלטת, שאותה הוא רשאי לרשום על שמו, להוריש לאחרים, ובמקרה של שינוי ייעוד והפשרתה לבניה, ליהנות ממלוא עליית הערך הכלכלי הגלום בה.
     
    לעומתו, המתיישב היהודי, שעיבד גם הוא את הקרקע במשך שנים רבות ואף שילם עליה דמי חכירה שנתיים למוסדות הציוניים, אינו בעל זכויות בקרקע ואינו שותף בעליית ערכה. החלטה תכנונית על שינוי ייעוד הקרקע, מחקלאית למסחרית או למגורים, אמורה לפי בית המשפט למחוק את כל שנותיו בקרקע בלא להותיר רושם. החלטותיה של מועצת מקרקעי ישראל, לפיהן הקיבוצניק או המושבניק שותפים גם לעליית הערך, מכוח עבודתם הממושכת בקרקע ומכוח שמירתם עליה מפני השתלטות ופלישה, נפסלו על ידי בית המשפט כקביעות בטלות ובלתי סבירות בעליל.
     
    באופן אירוני, דווקא תהליך רישום האדמות בנגב על שם המדינה, ושלילת האפשרות העתידית לרכוש בהן זכויות על ידי עיבוד והחזקה, נתפסו על ידי יפתחאל וקדר כנישולם של הבדואים בנגב. לפי עמדתם, כך נראה, "זכותו" הבסיסית של אדם להשתלט על קרקע ריקה ולרכוש בה בעלות קיימת רק "לאוכלוסייה הילידית." המתיישבים היהודים, לעומת זאת, אינם בעלי זכויות דומות, גם אם מדובר בקרקעות שעובדו על ידם טרם הקמת המדינה. הרחקתם מאדמתם ההיסטורית ללא פיצוי נראתה לעותרי הקשת המזרחית, ובעקבותיהם גם לבית המשפט, כמשקפת "צדק חלוקתי."
     
    רכישת זכויות בקרקע על ידי שימוש — זכות לעירוניים אך לא לחקלאים
    כאשר מעיינים לעומק במשטר הקרקעות של מדינת ישראל, מגלים שעקרון רכישת הזכויות על ידי שימוש חל במלואו גם בקרקעות העירוניות.
     
    למעשה, אזרחי ערי ישראל החזיקו בדירותיהם רק מכוח זכות חכירה ולא מכוח בעלות, ולאורך השנים פעל מנהל מקרקעי ישראל להשוות את זכויות המחזיקים בקרקע בחכירה לזכויות המחזיקים בה כבעלים.
     
    כך, בשנת 1996 ניתן היה לשלם למנהל מקרקעי ישראל כ-14,000 שקלים בממוצע ולקבל תמורתם זכות חכירה מהוונת — שקרובה מאוד לזכות בעלות מלאה (לפחות לתקופת החכירה). המחיר הממוצע במחוז תל אביב המבוקש עמד על 34,000 שקלים, ובמחוזות ירושלים וחיפה על 7,000 ש"ח.11
     
    אך מוסדות המדינה לא הסתפקו בחכירה מהוונת בלבד, ובמסגרת החלטות ממשלה וחקיקות שונות ניתנה גם האפשרות לרכוש את הבעלות השלמה בנכס בתשלום נמוך במיוחד.
     
    כלומר, המגזר העירוני יכול היה לרכוש בסכומים זניחים יחסית את ה"פיקדון" הנדל"ני שהופקד בידיו, גם אם שווי השוק האמיתי של "פיקדון" זה היה מיליוני שקלים. פסק דין הקשת המזרחית יצר למעשה אפליה בין המגזר החקלאי למגזר העירוני, בקובעו שרעיון התשלום המופחת עבור קרקעות חקלאיות הוא פסול ובלתי סביר באופן קיצוני.
     
    במה שונה בן העיר מהחקלאי? מדוע לראשון מותר להשלים את זכויות הבעלות שלו תמורת פרוטות, מבלי שהדבר ייחשב פגיעה בצדק החלוקתי והתעשרות על חשבון הציבור, ואילו לשני אסור? לבג"ץ הפתרונים.
     
    יתר על כן, כלל הרכישה באמצעות השימוש בקרקע נפוץ מאוד במדינות העולם. בהשוואה בינלאומית שערך פרופ' חיים זנדברג12 נמצא, שהכלל המשפטי הרווח הוא מתן מעמד קנייני בקרקע לאדם שמחזיק בה ומעבד אותה. לכלל זה התייחס גם השופט האמריקני אוליבר ונדל הולמס ג'וניור. הולמס, אחד השופטים המפורסמים והמצוטטים ביותר בארה"ב, ואולי גם בעולם, הגדיר זאת כך:
     
    נכס שאדם נהנה ממנו, והשתמש בו כבשלו במשך תקופה ארוכה — מכה שורשים באישיות של המשתמש. אין ליטול את הנכס מאת המשתמש בו בלא שהוא יתקומם וינסה להתגונן, ויהא מקור זכותו אשר יהא. החוק אינו זקוק להצדקה טובה יותר לכלל משפטי מאשר זו הטמונה באינסטינקטים של האדם.13
     
    דיון דומה התעורר באירופה בעקבות חקיקה של הפרלמנט הבריטי. לפי דבר החקיקה, חוכרים לטווח ארוך בדירות מגורים רשאים לבצע רכישה כפויה של הבעלות בנכס. זאת, למרות התנגדות בעליהן המקוריים של הדירות. החקיקה עוררה זעם רב בקרב בעלי הנכסים, שטענו כי מתן זכות הרכישה לחוכרים פוגעת בקניינם הפרטי ואינה משרתת כל מטרה חברתית — שכן הרווחים מעליית ערך הקרקע לא יגיעו לציבור הרחב אלא רק לאנשים פרטיים.
     
    עתירה נגד החקיקה הוגשה לבסוף לבית הדין האירופי לזכויות אדם, אך הוא דחה אותה וסירב להורות על ביטול החקיקה. נימוקי השופטים בעתירה היו, בין היתר, שהשקעת החוכרים הממושכת בנכס אכן ראויה להגנה חברתית.
     
    לעומת ההיסטוריה הציונית ולעומת המקובל בעולם, בית המשפט הישראלי אימץ תפישה רדיקלית משלו. לשיטתו, חקלאים יהודים אינם זכאים עוד ליטול חלק בעליית ערך הקרקע עם שינוי ייעודה, למרות שנאחזו בה במשך עשרות שנים, עיבדו אותה בתנאים קשים ועמסו על שכמם את כל הסיכון הכלכלי הכרוך בעיסוק החקלאי.
     
    בבחינת "כן, הכושי יכול כבר ללכת, כי הכושי עשה את שלו."
     
    הבעיה הכלכלית והפרקטית
    ההחלטה לא עזרה לאיש, כולם הפסידו. הקנאה הניעה מדינה שלמה ליצור דוקטרינה משפטית מנותקת מהקרקע14
     
    פסקי דין נתונים מטבעם לביקורת משפטית. לא פעם הם סותרים תקדים יסודי או שגויים לוגית, ובמקרים כאלה עשוי להתעורר ויכוח משפטי עם טענות לכאן ולכאן. בעניין הקשת הדמוקרטית המזרחית לא רק שפסק הדין שגוי ברמה המשפטית, כפי שראינו עד כה, אלא שהוא יצר מציאות כלכלית הרסנית, ולמרבה הצער ממשית להחריד, שמדינת ישראל טרם התאוששה ממנה. זאת, בשל ניתוקו של פסק הדין מחוקי הכלכלה והסתמכותו על עקרונות לא ריאליים.
     
    פסק הדין, שנועד לקדם צדק חלוקתי, לא קידם את הצדק החלוקתי. רחוק מכך. במקום לעורר את השוק ולהעשיר את קופת המדינה, השוק רק נכנס לקיפאון עמוק. החקלאים הבינו ששום רווח לא יצמח להם ממכירת קרקעותיהם ונמנעו מלשחררן לשוק. ממילא, מיזמי הנדל"ן בקרקעות החקלאיות לא יצאו אל הפועל, למרות שנדרשו לשוק הדיור כאוויר לנשימה.
     
    בראיון לעיתון ידיעות אחרונות, שנערך חמש שנים לאחר מתן פסק הדין, הסבירה פרופ' רחל אלתרמן שבהכרעתם קבעו השופטים "אמת מידה חדשה למשטר מקרקעין בישראל: הקרקע החקלאית היא של כולנו. היא בבעלותנו המשותפת, אף שלא שילמנו תמורתה ולא חכרנו אותה ולא עיבדנו אותה, להבדיל מן החקלאים שעובדים עליה. ולכן אסור לחוכר הקרקע החקלאית, לפי פסק הדין הנ"ל, ליזום שינוי ייעוד הקרקע או להרחיב את הבנייה עליה או ליהנות במשהו מפרי השינוי הזה, גם כשהמדינה יוזמת אותו."15
     
    לפי אלתרמן, פסק הדין כושל כאמור גם במבחן הצדק, שכן ביחס לקרקע עירונית "אין לבתי המשפט שום התנגדות להפרטתה המהירה, גם באפס מחיר, ולהתעשרות מהירה לא פחות של מעטים שנתמזל מזלם לגור באזורי ביקוש."
     
    למעשה, ההשלכות של פסק הדין פגעו במיוחד במושבי העולים, שהנכס היחיד שלהם היה הקרקע החקלאית שברשותם. כדרכן של החלטות מדיניות שמתבססות על קנאה, גם האוכלוסיות החלשות לא הרוויחו דבר מפסק הדין. כפי שהעירה פרופ' אלתרמן בעוקצנות, "האדמות של געש לא זרמו לירוחם" בעקבות פסק הדין, ומניעת אפשרותם של חקלאים להרוויח מהפשרת קרקעותיהם לא הועילה במאומה לתושבי עיירות הפיתוח.
     
    לאחר מתן פסק הדין, ומשהתברר שאין עוד לחקלאים תמריץ להכשיר את קרקעותיהם החקלאיות לבניית מגורים או מסחר, נותרה בפני המדינה רק אפשרות ההפקעה הכפויה. והיות שהפקעה כזו כרוכה בתשלום פיצויים מופחתים, הקיבוצים והמושבים נעמדו על רגליהם האחוריות כנגד המהלך, וההליכים הגיעו עד מהרה לבית המשפט.
     
    בשנת 2014, בדיון שהתקיים בוועדת הפנים של הכנסת בעניין משבר הדיור, השתתף גם אמיר לוי, נציג משרד האוצר. לוי הסביר לנוכחים בוועדה, שפרק הזמן הממוצע לפינוי קרקע חקלאית — כאשר אין הסכמה ושיתוף פעולה מצד בעלי הקרקע — עומד על 10 שנים תמימות. מספר זה נראה מופרז לחברי הוועדה, ולכן בישיבה הבאה הגיע לוי מוכן:
     
    ביקשו חברי כנסת לקבל דוגמאות. הנה שתי דוגמאות שהבאנו אחרי שנשאלנו אתמול. בקבוצת שילר, קרקע שהוחכרה בחוזה עיבוד עונתי. לקח לנו 15 שנה לשחרר את הקרקע. דוגמה שנייה היא גבעת השלושה. לקח לנו 12 שנים. זה היה בבית משפט. המינהל פנה לקיבוץ בשנת 1994. רק בשנת 2006, אחרי פסיקה של בית משפט, קיבלנו. 15 שנה ו-12 שנה.16
     
    כלומר, בהחלטתו הערכית בשם "הצדק החלוקתי," דן בית המשפט העליון את שוק הדיור הישראלי לגסיסה. התוצאה הבלתי נמנעת של חסימת הפשרת הקרקעות על ידי שופטי העליון הייתה צמצום היצע הדיור ועליית המחירים.
     
    פס"ד הקשת המזרחית: נזק חסר תקדים לשוק הדיור
    בדו"ח בעניין משבר הדיור, שפירסם מבקר המדינה בשנת 2015, הוצגו הנתונים העגומים באופן ברור:
     
    החל משנת 2008 ועד דצמבר 2013, חלה עלייה ריאלית חדה במחירי הדירות ובגובה שכר הדירה בישראל (להלן — מחירי הדיור). לפי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, מדד מחירי הדירות עלה בכ-55% והמחיר הממוצע של שכר הדירה עלה בכ-30%. אחד הגורמים לכך הוא מחסור בעשרות אלפי דירות שנוצר עקב היקפן המצומצם של התחלות הבנייה ביחס לגידול במספר משקי הבית. אל מול מחירי הדיור הנוסקים עלתה ההכנסה הממוצעת של משקי הבית באופן מתון. שתי מגמות אלו הביאו לידי הכבדה ניכרת בנטל הוצאות הדיור של משקי הבית, המשפיעה בעיקר על שכבות האוכלוסייה החלשות ועל אלו המשתייכות למעמד הביניים.
     
    כאשר המבקר ניתח את המשבר ואת גורמיו, הוא מצא כי כבר שש שנים לפני תחילת עליות המחירים החדות, כלומר בשנת 2002, החל להצטבר פער אדיר בין מספר התחלות הבנייה למספר משקי הבית החדשים. הפער הגיע לשיאו בשנת 2012:
     
    כדי לבחון את היחס בין הביקוש להיצע בשוק הדיור ניתן להשוות בין הגידול במספר משקי בית ובין מספר התחלות הבנייה של יח"ד בתקופה נתונה. משרד מבקר המדינה בדק את הנושא בנוגע לשנים 2012-2002. מהנתונים... עולה כי בשנים אלה הצטבר פער בין מספר משקי הבית שנוספו בכל שנה ובין מספר יחידות הדיור שהוחל בבנייתן בשנה זו. פער זה הלך וגדל ובסוף שנת 2012 עמד על כ-53,000 יח"ד.
     
    במלים אחרות, שוק הדיור "נדבק בנגיף" בשנת 2002, כאשר התחלות הבנייה לא הצליחו להדביק את קצב גידול משקי הבית — דהיינו כאשר ההיצע לא הצליח להדביק את הביקוש. ה"נגיף" התפרץ לבסוף בשנת 2008, עם תחילת נסיקת המחירים ופרוץ המשבר, והוא הגיע לשיאו בשנים 2013-2012, כאשר הפער בין התחלות הבנייה לתוספת משקי הבית עמד על 53,000 יחידות דיור.
     
    באופן מפתיע, פסק הדין בעניין הקשת הדמוקרטית המזרחית לא מוזכר בדו"ח המבקר, למרות השלכותיו הישירות על שוק הדיור. באופן מפתיע אף יותר, המבקר מציין במפורש שבין שנת 2001 לשנת 2002 התאפס הפער המצטבר בין התחלות הבנייה ובין תוספת משקי הבית, שחושב משנת 1995 (הערה 30 לדו"ח). כלומר, רק בשנת 2002, כאשר בית המשפט הקפיא ואז ביטל כליל את החלטות הג'מבו של מנהל מקרקעי ישראל, התחיל להצטבר הפער בין ההיצע לביקוש בשוק הדיור. בשנים שקדמו לפסק הדין, וכל זמן שהתאפשר לחקלאים להפשיר את הקרקעות ולהרוויח כראוי, התחלות הבנייה הצליחו להדביק את הביקושים. זאת, למרות העלייה הגדולה ממדינות חבר העמים באותן שנים.
     
    דו"ח המבקר שותק ביחס לכל אלה.
     
    לעומת זאת, דווקא ביחס לממשלות השונות שפעלו לפני פרוץ משבר הדיור ובמהלכו, מתח המבקר ביקורת חריפה ביותר:
     
    צבר ממצאי הביקורת בנושא התוויית מדיניות הדיור הממשלתית בשנים 2012-2005, לפני פרוץ משבר הדיור הנוכחי ובמהלכו, מלמד על פגמים מהותיים בפעולות הממשלתיות לייזום התכנון ולפיתוחה של הקרקע למגורים, הן בשגרה הן בעתות משבר חמור בשוק הדיור שפרץ בשנת 2008. הדבר בא לידי ביטוי בהעדר ראייה אסטרטגית כוללת ומשולבת של ממשלת ישראל בנוגע לכיוונים וליעדי הפיתוח והדיור הרצויים למדינה.
     
    נדמה שהמבקר שוגה פה לחלוטין. האפשרות הסבירה יותר, כפי שניסחה אותה היטב פרופ' אלתרמן, לא הוזכרה כלל בדו"ח. ממשלת ישראל דווקא אחזה בתפישה אסטרטגית כוללת ומשולבת, שאף הובילה כאמור להתמודדות מרשימה עם ביקושים עצומים בתקופת העלייה הגדולה מברית המועצות. בית המשפט העליון, לעומת זאת, בחר בראייה אסטרטגית אחרת של "צדק חלוקתי," שפירותיה היו פגיעה חמורה בעניים ובזוגות הצעירים שהשתוקקו לדירה משלהם. "בקובעו פיקוח שיפוטי על חלוקת עושר בחברה, העמיד את עצמו בג"ץ במעמד של רודן, המכתיב לנתיניו את המדיניות הכלכלית והחברתית."17
     
    מבחינה זו, התערבותו הפולשנית של בג"ץ בשוק הדיור הייתה הפשע המושלם. תחילה הוא מנע את הפשרת הקרקעות החקלאיות, ואז, שנים רבות לאחר מכן, האחריות הוטלה דווקא על ממשלות ישראל לדורותיהן. בשלב הזה איש כבר לא זכר לבוא בטענות אל בית המשפט העליון, שרוקן את הממשלה מסמכויותיה ועשה בשוק הדיור כבשלו.
     
    הבעיה הדמוקרטית שבפסק הדין
    פסק הדין בעניין הקשת המזרחית מהווה דוגמת מופת לבעיות המשטריות שבג"ץ יוצר יש מאין. בניגוד לפוליטיקאים, אשר מקבלים מדי ארבע שנים בקלפי דין וחשבון על הישגיהם ומחדליהם, שופטי העליון לא נושאים בכל אחריות. כאשר בג"ץ מחליט בעניינים כלכליים בעלי חשיבות לאומית, דוגמת משטר הקרקעות הישראלי, אין אף מנגנון שתובע ממנו ליטול אחריות.
     
    במציאות כזו, שבה יש סמכות אך אין אחריות, בית המשפט העליון יכול להרשות לעצמו "להשתולל" ולקבוע למערכת הפוליטית נורמות ערכיות דוגמת "צדק חלוקתי." ממילא, חרב הפיטורין אינה מאיימת על שופטיו אם יתברר שהחלטותיהם היו הרסניות.
     
    בעניינים האלה עדיפותה של הרשות המבצעת על הרשות השופטת היא מוחלטת. הממשלה ומועצת מקרקעי ישראל נדרשו לנושא הדיור באינספור הזדמנויות, וחבריהן התעמקו בסוגיות פעם אחר פעם. החלטות גורמי הביצוע אולי אינן מושלמות, אבל הם קשובים למשוב שעולה מהשטח, וביכולתם להגיב במהירות ולהורות על תיקונים ושיפורים. כך, החלטות מנהל מקרקעי ישראל בשנות התשעים לקדם הפשרת קרקעות מהירה העניקו אולי לחלק מבני הקיבוצים והמושבים רווחים גדולים, אך העיקר היה בצדה השני של המשוואה — קהלים רחבים, עולים חדשים וזוגות צעירים, שבזכות אותן החלטות יכלו לרכוש דירה במחיר סביר.
     
    שלא כמו בית המשפט שעסק בסוגיות ערטילאיות של "צדק חלוקתי," הממשלה ומועצת מקרקעי ישראל הביאו בחשבון את הקשר הרגשי העמוק שקיים בין החקלאי לאדמתו, את הכוחות היזמיים של ההתיישבות ואת יכולתם של בני הקיבוצים והמושבים לקדם מצד אחד מיזמי בנייה נרחבים, ומצד שני גם לעכב אותם בהליכים משפטיים ובירוקרטיים אם יחפצו בכך. מכלול השיקולים האלה, והמסקנה שעלתה מהם, נתנו את המענה למצוקת הדיור.
     
    רובינשטיין כמשל
    פסק הדין מהווה גם דוגמה מצוינת, אחת מני רבות, לכוחו המופרז של היועץ המשפטי לממשלה בשבתו כפקיד עצמאי יתר על המידה. במקרה של הקשת המזרחית, היה זה היועץ אליקים רובינשטיין שמעל בתפקידו כמייצג הממשלה וכמייצג האינטרס הציבורי כפי שהוגדר על ידי נציגי הציבור בכנסת ובממשלה. רובינשטיין העדיף לנהל סדר יום משלו.
     
    מועצת מקרקעי ישראל, שאותה אמור היה לייצג היועץ המשפטי לממשלה, לא יוצגה בפועל; התייצבותו של היועץ רובינשטיין לצד אנשי הקשת המזרחית הובילה להקמת ועדת מומחים — ועדת מילגרום — שהמליצה לצמצם את הפיצוי לחקלאים ולקבוע הסדרים שונים להפשרת הקרקעות. כך קיבלו העותרים את עתירתם על מגש של כסף.
     
    פרופסור שמעון שטרית, שחקר כאמור את פסק הדין, הראה כי בכל מקום שבו הייתה מחלוקת בין מועצת מקרקעי ישראל לבין ועדת מילגרום, בחר בית המשפט להעניק עדיפות לעמדת הוועדה:
     
    מכל הדברים האלה ברור כי פסק הדין ‘שיח חדש' פגום גם מבחינה דמוקרטית, כי הוא מעדיף את ההמלצות המקצועיות של דרג מקצועי ממונה, מבלי לקחת בחשבון את העובדה שכאשר הוא אמור לעסוק בסוגיה ערכית עקרונית, עליו להעדיף את עמדת המועצה, שהיא גוף שנבחר על פי חוק ומשקף את עמדות הציבור באופן דמוקרטי.18
     
    העדפת שיקול הדעת של מומחים "מקצועיים" גם בנושאים שאינם קשורים כלל וכלל למקצועיות, דוגמת "צדק חלוקתי," שהוא כל כולו עניין שבאידיאולוגיה, גזרה שיתוק על הרשות המבצעת. לממשלה ולרשות מקרקעי ישראל נדרשו שנים רבות כדי להתגבר על השיתוק הזה ולקדם החלטות שנצרכו להפשרת הקרקעות לבנייה.
     
    אחרי פסק הדין
    כפי שראינו עד כה, בשנת 2002 נתקעה שרשרת האספקה של הקרקעות בישראל. החקלאים, שהבינו שהפשרת קרקע לבנייה תגרע מהם שטח עתידי וכל שיקבלו בתמורה הוא פיצוי קטן על שווי הקרקע החקלאית, עצרו את מהלך ההרחבות. מועצת מקרקעי ישראל, מצדה, ניסתה להניע מהלכים חדשים בהתאם לפסק הדין, תוך עיגון העיקרון שהחקלאי לא יהיה שותף בעליית ערך הקרקע. אלא שבהעדרו של תמריץ הרווח לחקלאים, המהלכים לא צלחו והפשרת הקרקעות לא התקדמה לבנייה.
     
    כל ניסיון של מועצת מקרקעי ישראל להסדיר את סוגיית האדמות בקיבוצים ולשחרר את החסימה נתקל בעתירות ובאיומים בעתירות, שהובילו לעשור שלם של שיתוק נדל"ני.
     
    במרץ 2007 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל שתי החלטות חדשות — 979 ו-1101. החלטות אלה החליפו שתיים משלוש החלטות הג'מבו שבוטלו על ידי בג"ץ בפסק הדין בעניין הקשת הדמוקרטית.
     
    גם נגד ההחלטות החדשות הוגשו לא פחות משמונה עתירות, שנדונו יחד בשם "בג"ץ פורום הערים העצמאיות."
     
    עד לקבלת ההחלטה הסופית על ידי בית המשפט, שאישרה את רוב ההסדרים הכלולים בהחלטות, חלפו ארבע שנים נוספות. רק בחודש יוני 2011 ניתן פסק הדין בתיק "פורום הערים העצמאיות."
     
    בפסק הדין רמזה השופטת נאור כי על בית המשפט היה להתערב פחות בהחלטות מורכבות אלה:
     
    החלטות 979 ו-1101 לא ניתנו כשבפני מועצת המינהל עומד לוח חלק. גם בית משפט זה, כשהוא בוחן אם להתערב בדרך זו או אחרת בהחלטות אותן תקפו העתירות השונות, מניח כי כל שקדם להחלטות הנתקפות בעתירה זו הוא בגדר החוק. זוהי נקודת המוצא לדיון. בעשורים הראשונים של המדינה (ואף לפני קום המדינה), בימי ישוב הארץ, ההתייחסות לקרקע לא הייתה כאל נכסי דלא ניידי. קרקעות הוקצו למתיישבים בצורות התיישבות שונות לעובדן ולשומרן. ישובים שהיו בעבר בפריפריה מצויים היום במרכז הארץ. בעת שנמסרו הקרקעות לחקלאים, הביטוי ‘צדק חלוקתי' לא היה בלקסיקון ולא בתודעה. העתים השתנו. לקרקעות המדינה יש כיום ערך כלכלי רב. העתירות שלפנינו עליהן עמדה חברתי בפירוט מוכיחות עד כמה כל ‘מגזר' פוזל אל עבר צלחתו של חברו וטוען להפליה. זאת — כשנתוני הפתיחה של המגזרים השונים אינם זהים. מאידך גיסא — לשיקולים שראוי לתת להם משקל כמו השקעת המתיישבים בפיתוח הארץ — לא היה בעבר ביטוי משפטי מתאים בהסכמים וקשה לכמת את המשקל הכספי של השקעה כזו.
     
    הבעיות שנידונו בפני המינהל כעולה מן העתירות שלפנינו הן בעיות רב-קודקודיות... כבכל מקרה של בעיות רב-קודקודיות המצריכות הכרעות מורכבות ואיזון בין אינטרסים שונים, היקף ההתערבות של בית משפט זה בהחלטות הרשות המוסמכת הוא מצומצם. אין פתרון קסם כזה או אחר לבעיות... אפשר כך ואפשר אחרת."19
     
    דברים אלה של נאור, אחרי עשור אבוד של הקפאה תכנונית וקרקעית, יכולים היו להיכתב מילה במילה גם לגבי עתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית עשר שנים מוקדם יותר. את חופש הפעולה שקיבלה מועצת מקרקעי ישראל באיחור אופנתי שכזה, ניתן היה לנצל בזמנו לצורך דחיית העתירה ומניעה מראש של משבר הדיור. אולם, כדרכו של בית המשפט העליון, ההחלטה בעתירה של 2011 התקבלה רק אחרי שנודעו ממדי ההרס של החלטת בג"ץ בעתירה שהוגשה עשור לפני כן.
     
    בעיית הפיצוי על לקיחת הקרקע, ההחלטה השלישית מהחלטות הג'מבו, לא נפתרה גם בשנת 2011. נדרש עוד הליך חקיקה מורכב כדי לאפשר תשלום פיצוי מוגדל לחקלאים שישתפו פעולה עם תכניות מיוחדות לדיור, בצד אפשרות להטלת סנקציות כלכליות על מי שיסרב לשתף פעולה.
     
    עוד מוקדם לדעת מתי תתגבר מדינת ישראל על העשור האבוד, שבו מדיניות הקרקעות של ישראל נותקה מהמציאות ומנבחרי הציבור, ונראה שהדרך עוד ארוכה. רק בשנת 2016 גילתה הממשלה כי פרויקטים שונים של בנייה, הכוללים כ-40,000 יחידות דיור בהרחבות קהילתיות בהתיישבות הכפרית, לא יוצאים אל הפועל בשל היעדר כדאיות כלכלית.
     
    בהחלטת הממשלה 1454 משנת 2016, הוקם צוות לאיתור החסמים ולמתן הטבות ומענקים שונים לצורך עידוד שיווק הקרקע בהתיישבות הכפרית.
     
    שנתיים מאוחר יותר, ב-7 במאי 2018, אישרה מועצת מקרקעי ישראל הוראת שעה לשלוש שנים, שתיתן ליישובים מענקי שדרוג תשתיות בגין כל יחידת דיור שתימכר. המענקים יהיו בין 15 אלף ש"ח ל-45 אלף ש"ח ליחידת דיור.
     
    עם תום הוראת השעה, פסק הדין בעניין הקשת הדמוקרטית המזרחית יחגוג יום הולדת 20. בשני העשורים שחלפו מנתינתו, ממשלת ישראל עדיין לא הצליחה למצוא דרך יעילה יותר לקדם את הפשרת הקרקעות מזו שנפסלה על ידי בית המשפט. ההרחבות הקהילתיות שתוכננו ביישובים רבים יישארו כנראה על שולחנות השרטוט, בעוד שתושבי עיירות הפיתוח, כמו גם "הילידים," שבשמם דיברו כביכול אנשי עמותת שיח חדש, לא קיבלו דבר.
     
    הכשל הבסיסי של פסק הדין — עילות סף
    חייו של המשפט אינם היגיון אלא ניסיון; להכרח כפי שנתפס בזמנו, לתאוריות המוסריות והפוליטיות הרווחות, למוסדות של מדיניות ציבורית, בין אם מוצהרים ובין אם לאו, ואפילו לדעות הקדומות אשר השופטים חולקים עם שאר הבריות — [לכל אלה] ישנה השפעה רבה יותר מאשר לסילוגיזם בקביעת החוקים אשר אנשים יחיו על פי הם (אוליבר וונדל הולמס הבן, המשפט המקובל)
     
    אמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה. — אלא דיני דמגיזתא לדיינו? (היו צריכים לדון בדינים מעוותים?) — אלא אימא (אלא אמור): שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין" (בבלי, בב"מ ל' ע"א).
     
    בג"ץ הקשת המזרחית מראה, אולי יותר מכל פסק דין אחר, את גבולותיו של המשפט. כאשר ניגשים עם כלי ניתוח משפטיים לזירות של מדיניות, כלכלה, מוסר או זהות, מובילים לעיוות ולחורבן. הדבר דומה למתמטיקאי שינסה לפתור את הסכסוך הישראלי פלסטיני באמצעות אלגברה בלבד.
     
    בגלל מוגבלותם של כלי הניתוח המשפטי, וחוסר יכולתם להכריע בשאלות מדיניות או ערכיות, פיתחו בתי המשפט בעולם את הסמכות לדחות עתירות ללא דיון לגופן, באמצעות "עילות סף."
     
    בין עילות הסף שמונעות מאדם גישה אל הערכאות נמצאת הדרישה לזכות עמידה. זכות זו קובעת שרק אדם שיש לו עניין אישי בהליך, למשל אם נגרם לו נזק, רשאי לעמוד בפני בית המשפט ולבקש סעדים. זהו כלי לצמצום כוחו של בית המשפט, נוסף על היותו כלי למיקוד תשומת הלב של השופטים בנושאים שבהם יש סכסוך קונקרטי. בלי הקפדה על זכות העמידה, בית המשפט עלול לגלוש לדיון בשאלות תיאורטיות או מדיניות, שאין לו הכלים המתאימים לדון בהן.
     
    בהקשר זה חשוב להדגיש שפגיעה באדם אחד כנגזרת של פגיעה בכלל אזרחי המדינה אינה נכללת בזכות העמידה. כדי להפוך לבעל עניין, יש צורך שהעותר ייפגע באופן אישי, ואזרח בודד אינו רשאי לעתור בשם כלל הציבור. לציבור, מצדו, יש כלים חוץ-משפטיים טובים למדי, שיכולים לקדם מדיניות שנראית לו ראויה.
     
    במקרה שלנו, ממשלת ישראל החליטה לפצות את החקלאים בשיעור גבוה, מתוך חישוב של נזק מול תועלת ציבורית. חבריה הגיעו למסקנה שלטובת כלל אזרחי המדינה טוב יותר לשחרר קרקעות גם במחיר תשלום "לא הוגן" ואולי אף מופרז לקיבוצים. כאשר בית המשפט העליון הכניס בשעריו עותרים שאין להם נגיעה אישית לעניין — דהיינו אנשי הקשת המזרחית — על בסיס שיקולי "צדק חלוקתי" כביכול בשם כלל אזרחי ישראל, הוא החליט בכך, למעשה, לעסוק במדיניות הקרקעות הכוללת של המדינה. לאחר מכן בפסק הדין הסופי, שקיבל את העתירה וביטל שלוש החלטות אסטרטגיות של מועצת מקרקעי ישראל, הניח בית המשפט לקבוצת שוליים קטנה וקיצונית לקבוע משטר קרקעות חדש עבור כלל אזרחי ישראל.
     
    העובדה שמדובר בקבוצה שאיננה שותפה לאתוס הציוני, שרואה את מרגל האטום ואנונו כגיבור, ושמאמינה שהיהודים הם פולשים בארצם, רק מחריפה את הבעיה. תחת הנחות יסוד כאלה, ברור שהעתירה לשינוי מדיניות הקרקעות הישראלית אינה נובעת ממקום קונצנזואלי.
     
    עילת הסבירות
    פרט לזלזול בעקרון זכות העמידה, מחדליו של בית המשפט בפסק הדין הזה נוגעים גם לפסילתו את החלטות הג'מבו של מנהל מקרקעי ישראל מכוח "עילת הסבירות."
     
    בית המשפט מוכשר אולי לבדוק את הליך קבלת ההחלטות במוסדות הרשות המבצעת, אולם הוא בשום פנים ואופן לא מוכשר או מוסמך לקבל את ההחלטות בעצמו, במקום הגופים הללו. פסילת החלטות בטענה שהן "אינן סבירות" היא כניסה של הרשות המחוקקת בנעלי הרשות המבצעת. במקום הפרדת רשויות — ערבוב רשויות.
     
    לו היה עוסק בית המשפט באופן שבו התקבלו החלטות הג'מבו, ולא בתוכן ההחלטות, ייתכן שהיה מגיע למסקנה שנפל פגם בהליך. מסקנה כזו לא הייתה חוסמת את הממשלה או את מועצת מקרקעי ישראל מתיקון הפגם וקבלת ההחלטות מחדש.
     
    לעומת זאת, כאשר בית המשפט פסל את ההחלטות לגופן, מכוח שיקולי "צדק חלוקתי," הוא זרק אבן גדולה מאוד לבור הציבורי. אבן שגם אחרי שני עשורים, המערכת הפוליטית מתקשה להוציא.
     
    גלי ההדף של פסק הדין בעניין הקשת המזרחית אינם נעצרים בהחלטות הג'מבו. מרגע שנפסלו ההחלטות על ידי בג"ץ, מועצת מקרקעי ישראל אינה יכולה להקפיד עוד רק על סדרי הדין הנאותים ועל הפרוצדורה הראויה. כעת עליה גם לנבא האם בית המשפט יתרשם שההחלטה "סבירה" ומתחשבת ב"צדק החלוקתי," או שחלילה דעתו לא תהיה נוחה ממנה. וכמו מועצת מקרקעי ישראל, האפקט המשתק של "עילת הסבירות" פועל גם על זרועות אחרות של הרשות המבצעת.
     
    רק החזרת זכות העמידה וביטולה של עילת הסבירות יגדירו מחדש את תפקידו של בית המשפט כשומר כללי המשחק, ולא כשחקן פעיל במגרש. כאשר אלה יקרו, ניתן יהיה לשחרר את מקרקעי ישראל מהצבת הכלכלית-משפטית שהוכנסו אליה באדיבות הקשת הדמוקרטית המזרחית.
     
    1 ע"א (ת"א) 581/80 שורץ נ' שורץ.
     
    2 כתבי YNET "הקשת הדמוקרטית: ואנונו – גיבור מזרחי" 21.4.2004.
     
    3 א' רובינשטיין "מגמות במדיניות הייעוץ המשפטי לממשלה בנושאי מקרקעין" קרקע 48 (תש"ס) 9, 10.
     
    4 שמעון שטרית, פסיקת בג"צ פוגעת בלגיטימיות של ישראל כמדינה יהודית, קרקע 64 מרץ 2008.
     
    5 שטרית, פסיקת בג"צ.
     
    6 מיכל אורן נורדהיים, כך מומנה רכישת הקרקעות, הארץ 1.12.2001.
     
    7 משה ברנע, אין למזער את תרומתה הכספית של ההתיישבות הוותיקה לכיבוש הקרקע, קרקע 57 (2003).
     
    8 שמעון שטרית, פסיקת בג"צ פוגעת בלגיטימיות של ישראל כמדינה יהודית, קרקע 64 מרץ 2008.
     
    9 אורן יפתחאל ואלכסנדר (סנדי) קדר, על עוצמה ואדמה, תיאוריה וביקורת 16.
     
    10 חיים זנדברג, בזכות ההתחשבות בחוכרי קרקע חקלאית, המשפט ז' (תשס"ב).
     
    11 מה עוד תבקשי מאיתנו מכורה ואין ואין עדיין — נייר עמדה — עמותת אדמתי 30.8.2012.
     
    12 חיים זנדברג, בזכות ההתחשבות בחוכרי קרקע חקלאית, המשפט ז' (תשס"ב).
     
    13 הציטוט הובא אצל זנדברג, בזכות התחשבות.
     
    14 פרופ' רחל אלתרמן, ראש הקתדרה לארכיטקטורה ותכנון ערים בטכניון, טור שישי, ידיעות אחרונות, 7.9.2007.
     
    15 סבר פלוצקר, 5 שנים לבג"ץ שתקע את קרקעות ישראל, ידיעות אחרונות 7.9.2007
     
    16 פרוטוקול 228 ועדת הפנים והגנת הסביבה 18.2.2014 עמ' 21.
     
    17 סבר פלוצקר, 5 שנים לבג"ץ שתקע את קרקעות ישראל, ידיעות אחרונות 7.9.2007
     
    18 שטרית, עמ' 32.
     
    19 בג"ץ 1027/04, פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל.

    שמחה רוטמן הוא עו"ד, יועץ משפטי ומנהל מחקר. בעל תואר שני במשפט ציבורי (L.L.M) מאוניברסיטת תל אביב ומאוניברסיטת נורת'ווסטרן וממייסדי התנועה למשילות ודמוקרטיה.

    עוד על הספר

    מפלגת בג"ץ שמחה רוטמן
    הקדמה 
    מאת אדם גולד
     
     
    ‘כשאני משתמש במלה', אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, ‘מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה
    — לא פחות ולא יותר'
    ‘השאלה היא', אמרה אליס, ‘אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל־כך רבים ושונים'.
    ‘השאלה היא', אמר המפטי דמפטי, ‘מי כאן האדון — זה הכל'
    (הרפתקאות אליס בארץ הפלאות, לואיס קרול)
     
     
    מן הסתם מישהו העליל על שופט העליון יורם דנציגר, שכן בוקר אחד הוא הותקף על לא עוול בכפו.
     
    שום דבר באותו הבוקר, הראשון ביוני 2010, לא רמז על הדרמה הצפויה להתרחש בו. עולם כמנהגו נהג. היה זה עוד יום חם ומנומנם באילת, ועורכי דין ומשפטנים שהדרימו לכנס לשכת עורכי הדין בעיר זרמו בעצלתיים אל מלון הרויאל ביץ' לפאנל משפטי נוסף, אחד מעשרות פאנלים עתירי דוברים ונעדרי אדרנלין. גם הכותרת היבשושית של הפאנל, "פרשנות חוזים," לא הסגירה ולו ברמז את החיסול המילולי שצפוי לאחד ממשתתפיו.
     
    הפאנל בחן את ההתפתחויות המשפטיות בתחום פרשנות החוזים מאז פסק דינו הידוע של ברק בפרשת ‘אפרופים'. באותה פרשה עסק הנשיא לשעבר ברק בסכסוך אודות חוזה בנייה, וקבע כי בנסיבות הסכסוך יש לפרש סעיף באותו חוזה "תוך שינוי לשונו לשם הגשמת תכליתו." פסק הדין והרטוריקה הגורפת שבה השתמש ברק בחוות דעתו גררו ביקורת נוקבת מצד רבים בקהילה המשפטית-מסחרית בארץ ובעולם. משפטנים שונים תקפו את הרעיון המסוכן כאילו שופט רשאי להכתיב לצדדים, באמצעות פרשנות משלו, מה יהיה תוכן החוזה ביניהם. האפשרות שפרשנות שיפוטית כזו תחטא לכוונת החותמים ותסתור את לשון החוזה, נטלה מהתחום את הוודאות המסורתית שהייתה בו.
     
    מתנגד בולט לגישת ברק בעניין אפרופים היה השופט יורם דנציגר. דנציגר נכנס לתפקידו בבית המשפט העליון בשנת 2007, במסגרת יוזמת שר המשפטים דאז, דניאל פרידמן, למנות לתפקידי שיפוט משפטנים מהמגזר הפרטי-מסחרי. מיד עם מינויו הסתייג דנציגר במספר פסקי דין מגישת ברק בתחום פרשנות החוזים. בכנס הבהיר דנציגר את גישתו וביקר בנימוס החלטי את גישת ברק. "ברק מרחיק לכת," קבע דנציגר, "יש חוזים שאינם זקוקים לפרשנות. הם מובנים וברורים לכל אדם." דנציגר רמז בדבריו כי פרשנות המתעלמת מלשון החוזה עלולה לשמש כלי להשלטת רצון השופט, אחרי שכבר החליט מהי לדעתו ההכרעה הראויה בסכסוך. בסיכום דבריו התריע דנציגר מפני פגיעה פטרנליסטית של בית המשפט ברצון הצדדים המקורי, וקבע כי אינו מקבל את עמדת ברק לפיה "הפרשן יתחיל בפרשנות בכל מקום בטקסט שהאינטואיציה תורה לו."
     
    דנציגר סיים את דבריו והתיישב לקול מחיאות כפיים מהקהל. מכאן ואילך הפאנל כמו איבד שליטה; תגובת ברק הייתה חריפה, אלימה ועוצרת נשימה. ספק אם מי מהצופים ראה אי פעם שופט עליון מבוזה בצורה כל כך פומבית וחסרת עכבות. ברק תקף בחמת זעם את דנציגר שהעז לבקר בפומבי את מורשתו המשפטית: "האמירה שטקסט ברור אינו זקוק לפרשנות היא פשוט דבר הבל — דבר הבל!" הודיע ברק לדנציגר ההמום, שכעת כבר הרכין את ראשו ומצא מפלט בשרבוט חסר פשר על נייר שהזדמן לידיו. ברק לא עצר לנשום; הוא השפיל שוב ושוב את שופט העליון שישב לצדו, תוך שילוב עקיצות אישיות והערות מגמדות לגבי ניסיונו הדל ומעמדו המשפטי הנמוך. "יורם לא יודע לאן זה מוביל אותו," הסביר, "לי זה לקח 28 שנה לעבור על הספרות בתחום. אפרופים היה לאחר מחקר מעמיק והשוואתי ולא, עם כל הכבוד ליורם, ירייה מהמותן. מה שהוא עשה בפסקי הדין זו ירייה מהמותן!" נשיא העליון לשעבר לא ריחם ולא הרפה. עד סוף הכנס המשיך ברק להלום, לעלוב ולסנוט בדנציגר חסר האונים מול עיניהם המשתאות של המשתתפים.
     
    • • •
    מה קרה שם באילת? מה גרם לאהרן ברק לצאת מכליו?
     
    כדי להבין מדוע הותקף דנציגר צריך להתבונן בהקשר הרחב. לא היה זה עוד משחק של אגו או מאבק כוחות — את ההתנפלות על דנציגר יש לראות כמעין ״נוהל חניבעל״ משפטי, פרוטוקול חירום חריף וקיצוני שהפעיל ברק — מצביא משפטי לכל דבר ועניין — מתוך תחושה שמאחז חיוני של המבצר החוקתי שעליו עמל במשך שנים הולך ונשמט מידיו. דנציגר אמנם אינו חשוד חלילה בהיותו איש ארץ ישראל השלמה, והוא אף שימש בעברו בהנהלת האגודה לזכויות האזרח, אולם למרות הכל, בעומק דבריו העמיד דנציגר בסכנה את הגביע הקדוש של מהפכת ברק — הפיכת השופט לפרשן כל-יכול.
     
    במשך שנים, במהלך אדיר ממדים בהובלת מצביא המהפכה השיפוטית, הפכה הפרשנות למכשיר עוצמתי ורב השפעה לא רק בחוזים, אלא בשדה המשפט כולו. שיטת הפרשנות התכליתית אפשרה לשופט המעוניין בכך להגביר את כוחו באופן מעריכי. באמצעותה יכול היה בית המשפט ללהטט בחוק כרצונו, ולפרש את תוכנו בצורה המנוגדת לכוונת המחוקק שניסח אותו — ובלבד שיגיע לתכלית הראויה והמוסרית בעיניו.
     
    ברק, שפרש מכס השיפוט בשנת 2005, עקב בדאגה אחרי דנציגר והרטוריקה הלעומתית שבה נקט. הוא הבין שקריאת התיגר של דנציגר בנוגע לפרשנות החוזה עלולה לפגוע באופן הרסני במפעל חייו, ולכן הוא החליט לשבור את הכלים — למען יראו וייראו. ההיגיון פשוט: אם דברי ביקורת של שופט עליון בנוגע לתחום מומחיותו הם "שליפה מהמותן," מה יגידו אזובי המשפט? אם דוקטור למשפטים עטור תהילה ונשוא שם אינו כשיר לנתח כראוי את הגותו של ברק, האם חבר כנסת, או סתם אזרח פשוט (רחמנא ליצלן), ישים נפשו בכפו וינסה לעשות כן?!
     
    ברק חבט בדנציגר האומלל כדי לשלוח מסר ברור: הנני כאן, לא יהיה פה ניסיון הפיכה. מפעל חיי אינו נתון למשא ומתן. למועצת שומרי החוקה יש מנהיג עליון מובהק ודרך ברורה. איש לא יפגע במורשת, איש לא יקהה את חרב הפרשנות.
     
    • • •
    סיפורה של הפרשנות השיפוטית החדשה מסייע לנו להבין כיצד הופקעה זירת הרעיונות הישראלית על ידי סיעת משפטנים; תחת ידיהם תועל הדיון הציבורי מכיכר העיר להיכל המשפט. המשפטן הציבורי הישראלי בן זמננו לא מסתפק עוד באבחנות, איתור תקדימים ויצירת היקשים, אלא הוא עוסק במופלא ומברר עבור כולנו מהו האינטרס הציבורי. משיח ציבורי רחב ומבוסס פולמוס, אשר מתפשט באופן מנומק בזירת הרעיונות ומשפיע על הציבור ונבחריו, עברה הציבוריות הישראלית לרטוריקה משפטית מורכבת וסבוכה, בעלת הגיון פנימי עצמאי וטרמינולוגיה מתעתעת.
     
    המטרה היא לנצח בוויכוח על ידי מניעתו. כמו ארבינקא, גיבורו של קישון שמצא דרך לנצח בכל משחק, גם תומכי האקטיביזם השיפוטי המציאו משחק פוקר יהודי-חוקתי בעל חיים ותודעה משל עצמו. גם אצלם, כמו במקרה של ארבינקא, משחקים פוקר בלי כללים נוקשים ובלי עקרונות ברורים. במוח צלול בלבד, כיאה לעם הספר. כעת, כמו במונולוג מתיש של זאטוט המנסה לשכנע את הוריו ללכת לישון מאוחר, אין חשיבות ל'עוצמת היד' או לטיעונים, אלא דווקא ליצירתיות ולשכנוע הפנימי שבו הם משווקים. משעה שירד הפורמליזם ואת מקומו תפסו ערכים עמומים, השיח המשפטי כבר אינו מבוסס על עקביות, גבולות גזרה או הגיון כולל. מעתה אין עיגון ואין סמכות. זה לא באמת חשוב ומשנה מה אומר החוק, המחוקק, הציבור או פסיקת בית המשפט העליון. כל הדרכים מובילות לכיוון ידוע מראש. בפוקר חוקתי לעולם יהיה מנצח אחד — המחנה הנאור.
     
    • • •
    לא נפריז אם נציין כי מסע הכיבושים של הפרשנות התכליתית, יחד עם מהפכים מושגיים נוספים שטשטשו את המסגרת המשפטית הנושנה, הצנועה והפורמליסטית, הובילו לשינוי מעשי במאפייניה של הדמוקרטיה הישראלית. ישראל כיום איננה מדינה שיש לה בית משפט, אלא בית משפט שיש לו מדינה. מערכת המשפט ולא ממשלת ישראל היא שמנהלת בפועל את המדיניות הלאומית בנושאי הגירה, ביטחון, דת ומדינה, לחימה בטרור ועניינים נוספים.
     
    התאוריה החוקתית בת זמננו מקבעת את יסוד הסמכות לכונן סדר חברתי מחוץ להישג ידיו של הציבור. היפוך התפקידים בין הרשויות בולט ומעורר מחשבה — בהרבה מובנים הפך בית המשפט העליון לממשלה אלטרנטיבית. גוף שפועל, מבצע ומתווה מדיניות ללא מיצרים וכמעט ללא הגבלות. מהצד השני, הממשלה והרשות המבצעת הפכו למעין גוף מייעץ והצהרתי אשר מתמקד בדיונים, בטקסים, ובעיקר בניתוחים מלומדים בניסיון לצפות את עמדת בג"ץ בנושא זה או אחר. בדוגמה כמעט דתית שהולכת וקונה אחיזה בחוגים רבים, המחוקק אולי נבחר באופן רשמי בבחירות דמוקרטיות ומתיימר להגשים את רצון העם, אולם בפועל הוא כפוף לחוקים ועקרונות נורמטיביים ‘גבוהים' יותר. מהם אותם עקרונות יסוד? היכן הם נקבעו? על איזה ‘הר סיני' הם הורדו אל בני האנוש? אין לדעת. אולם דבר אחר ודאי: השופטים הם המפרשים שלהם, ואין שום גוף או גורם שיכול לשנות את הפירוש הזה. הבלעדיות על פירוש העקרונות הפכה את השופטים למחוקקי-על בעלי כוחות אדירים, הפורשים את כנפיהם מעל ומחוץ להליך הדמוקרטי.
     
    אנומליה זו הביאה ליצורי כלאיים ביזאריים במיוחד. קחו לדוגמה את המושג המשונה "חוק עוקף בג"ץ." האבסורד ברור: בעולם נורמלי, תפקידו של בית המשפט הוא לפרש את דבר המחוקק, וחברי כנסת שסבורים שהחוק הקיים — או פרשנות השופטים לחוק — אינם טובים דיים, לא רק שיכולים לחוקק חוק חדש אלא מוכרחים לעשות כן. זה תפקידם. רק במציאות שבה התהפכו היוצרות ושופטי בית המשפט העליון משוכנעים שהם המחוקק, ניתן להפנות אצבע מאשימה לנבחרי הציבור על נסיונם לחוקק חוק "עוקף" בג"ץ.
     
    בית המשפט העליון הפך אם כן לממשלה דה פקטו; אם בעבר השלטון היה רשאי לבצע כל פעולה כל עוד הוא הוסמך לה בחוק, כיום ברירת המחדל הפוכה לחלוטין: גם כאשר יש לה סמכות חוקית, הממשלה אינה יכולה לפעול כל עוד לא התקבל אישור מהגורמים המשפטיים. אין פלא כי בחינת תהליך קבלת ההצהרות וההחלטות של הממשלה בשנים האחרונות מגלה עליונות היררכית של מערכת המשפט. במידה רבה, אנשי הזרוע המבצעת הפכו עצמם בשנים האחרונות ליועצים מדיניים של מערך הייעוץ המשפטי, שלא לומר הממשלה המשפטית. הציבור איבד כל השפעה מעשית על עיצוב חייו ועולמו. והכל, כמה אירוני, בשם "האינטרס הציבורי."
     
    • • •
    ממשלה משפטית זו נישאת כמבצר יצוק ובנוי לתלפיות. על שלטונה אין מטילים שום איזונים, בלמים או הגבלות — בית המשפט בוחן כל עתירה בלי שיקולי זכות עמידה ומחליט בכל נושא בלי שיקולי שפיטות. גם לאחר עשור של ממשלות ימין, הרכב הוועדה לבחירת שופטים עדיין מעניק לבית המשפט כוח עצום לפקח על זהות השופטים שנכנסים אל המערכת ולווסת אותה. ואם בכל אלה אין די, בית המשפט העליון אף שולט בייצוג המדינה ובניהולה היומיומי באמצעות הזרוע הארוכה שלו — היועץ המשפטי ומחלקת הבג"צים, שפועלים עם בג"ץ בהרמוניה כמעט מושלמת. בג"ץ מחזק את מוסד היועץ, והיועץ מטפח את רוממות בג"ץ. אקו-סיסטם מושלם ויציב מאין כמוהו.
     
    בעידן של מערכת פוליטית מקוטבת, חלשה ומבולבלת, בית המשפט העליון נותר מעצמה אימתנית המכריעה הלכה למעשה בשלל סוגיות המפתח בחברה הישראלית. כמו בגלגל שוטה, חולשת המערכת הפוליטית מזינה את המערכת המשפטית ומעצימה אותה אף יותר, וזו מוסיפה ותוקפת את הראשונה וחוזר חלילה בלולאה אינסופית. משעה שהיכולת המעשית להכריע בשאלות הערכיות המרכזיות של החברה הישראלית ניטלה מנבחרי העם, הבחירות לכנסת הופכות להן למעין תרפיה או ריפוי בעיסוק. האזרח משתעשע לו במשחקים חסרי פשר בארגז החול הדמוקרטי, בעוד שהמבוגרים בבית המשפט העליון מביטים בחיוך במשחקים ומנהלים בפועל את העניינים.
     
    אין פלא כי האמון הציבורי במערכת המשפט נמוך באופן מטריד, בייחוד בקרב מצביעי הימין — הללו רואים בבית המשפט העליון שלוחה משפטית של יריביו הפוליטיים. ‘בג"ץ הוא סניף מרצ אשר בירושלים', כמאמר הביטוי השגור. החריגה של בית המשפט העליון מסמכות גררה אותו ללב הדיון הפוליטי היצרי והמקוטב; אם עד המהפכה השיפוטית נטל בית המשפט העליון חלק מרכזי בבניין הממלכתיות הישראלית, תוך שימוש בכלים משפטיים ניטרלים לפרשנות החוק ויישומו — הרי שכעת ארסנל הכלים שבית המשפט אימץ לעצמו הפך את שופטיו לשחקנים פוליטיים לכל דבר ועניין. בית המשפט העליון נתפש בציבוריות הישראלית כגוף פוליטי במהותו, השואף להשליט את ערכיו של המיעוט על הרוב הדומם וחסר האונים.
     
    • • •
    כאמור, רכיב מרכזי בשימור מצודת המשפט שבנה ברק היה ונשאר השליטה המתמשכת בעיצוב השפה, השיח וגבולות הביקורת. על מנת לשמר ולטפח את הביצורים המשפטיים, חלק ניכר ממאמציו של המחנה הנאור מתמקד בטשטוש הוויכוח אודות בית המשפט העליון. ‘נוהל דנציגר' הוא נוהל ותיק ואפקטיבי. בכל מה שנוגע לבית המשפט, מטרת הדיון היא השתקתו — המתנגדים הם שרלטנים, ביקורת היא מתקפה, הצעות לתיקון מזכירות תהליכים, ויוזמות המבקשות לשחזר עקרונות מימיהם המפוארים של זוסמן, אגרנט ולנדוי מוכרזות כנסיון מסוכן להשחית את דמותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. בין הציבור למציאות המשפטית מפרידה לא פעם חומה מושגית שנבנתה בעמל ויזע על ידי התקשורת, האקדמיה המשפטית, מעצבי דעת קהל וכמובן — בידי בית המשפט עצמו.
     
    ובתוך כך, למרות הכל, נדמה שאנו על סיפו של שינוי. בשנים האחרונות, לא מעט הודות לעלייתן של הרשתות החברתיות, נחשף הציבור ליותר ויותר ביקורת מנומקת, רהוטה וידענית שקוראת לתיקון מערכת המשפט. אין זו מלאכה פשוטה — קודם אנו מכנים דברים בשמות ורק אז אנו יכולים לדבר עליהם. גבולות השפה, הפער המושגי וכללי המשחק המובנים שיצקו ברק וממשיכיו לתוך המערכת המשפטית מצריכים את מבקריה ליצור עולם שלם ומתחרה עם שפה, קודים פנימיים והגיון עקבי משל עצמו. שפה זו מטמיעה בתוכה גם קולות אחרים שלא הושמעו עד היום (לפחות לא ברצינות ראויה) בדיון המשפטי, קולות יפים ושונים מאלו שהורגלנו לשמוע: קול המדבר בעד זכויות לאומיות, קול המייצג את עמדתו של הציבור הדומם, קולו המהדהד של העם היהודי, קולה המשכנע של הכלכלה החופשית, קול מכבד השואף לחיבור לשורשים, קול ציוני גאה המכיר בכך שזכותו של היהודי לחיות גוברת על זכות אויביו לאיכות חיים, קול לאומי שמבטא מחויבות עיקשת לשימור הפרויקט האדיר של שיבת העם היהודי לארצו ומולדתו; קול מנומק, מעמיק ובטוח בעצמו.
     
    • • •
    קולות אלה הולכים ונושאים פירות. במערכות הבחירות האחרונות מצאה עצמה הפקידות המשפטית בלב הדיון הציבורי; יוזמות חוקתיות נישתיות כמו פסקת ההתגברות הפכו למטבע לשון בוויכוחים פוליטיים, בברזיות ובפרלמנטים השכונתיים. אט אט הפך השיח ממונולוג לדיאלוג, וההבנה בדבר ההכרח בתיקון המערכת הלכה וחלחלה ליותר ויותר חלקים מהציבור הישראלי.
     
    ראיונות קודרים והתבטאויות דרמטיות של משפטנים ופקידים בכירים בדימוס מהעת האחרונה מלמדים אותנו כי רבים מהם מבינים שהפור נפל והם נמצאים בקרב מאסף נואש. גם אם במובנים רבים בית המשפט העליון עדיין חזק מאי פעם, השחיקה במעמדו הולכת וגוברת — לא רק בשל אופוזיציה פנימית רעיונית ההולכת ונבנית, אלא בעיקר בשל מלחמת הרעיונות שמשתוללת מחוץ לכתליו.
     
    השינוי העיקרי הוא שהקסם נגוז. אם בעולם הישן חסידי האקטיביזם היו מביסים את יריביהם הרעיוניים בקלות בעזרת לחשים חוקתיים חסרי פשר ושליפות מהגלימה שהיו מבטלות את הדיון ("זכית בבחירות? הרי לך דמוקרטיה מהותית," "זה לא שפיט? אינך מבחין בין שפיטות מוסדית לנורמטיבית!"), בשנים האחרונות, והודות לשיח נגדי עיקש, מצבם התדמיתי של חסידי האקטיביזם דומה יותר לסופו של הקוסם מארץ עוץ — מבוהל ונבוך, אחרי שהמסך הורם וסודו העגום נחשף.
     
    אבירי מערכת המשפט מגלים לתדהמתם שבעידן החדש קם לו דור אשר לא ידע את אהרן. כעת גם הם פתאום נמצאים תחת אור השמש המחטא והחושף כל פגם. שומרי החומה הוותיקים — פקולטות שהתגייסו להכשרת חסידים, כתבי חצר וקולגות נאמנים — כבר לא יכולים לסוכך על המערכת באופן הרמטי ומוחלט. ואם בכך אין די, דומה כי גם ממשיכיו של ברק בבית המשפט העליון לא ניחנו בכישרון הראוי ובעורמה המספקת כדי להגן על מפעלו. ככל שחולף הזמן ההפיכה השיפוטית והשלכותיה ההרסניות על מדינת ישראל הולכות ונחשפות בפני הציבור ההמום; נראה כי הכל הולכים ומפנימים שהמשחק נגמר. לטווח הארוך התיקון ההכרחי במערכת המשפט בוא יבוא, והדורות הבאים יבחנו בביקורתיות ובכעס רב את המהפכה השיפוטית ואת השתלטותם של המעטים על קבלת ההחלטות השלטונית.
     
    • • •
    לתוך קרב הטיטאנים הזה מוטל כעת גם ספרו של שמחה רוטמן. את הספר יש לראות כחלק חשוב מהמאבק ההרואי שמנהלים מבקריו של בית המשפט העליון. במסגרת כתיבתו במדיות השונות ופעילותו בהן, מנגיש רוטמן — הפעיל בתנועה למשילות ולדמוקרטיה, בכתבי עת וברשתות חברתיות — את המתרחש במערכת המשפט לציבור הרחב. בכך ממשיך רוטמן מסורת של מחקר ביקורתי וכתיבה משפטית שהולכת ומתעצמת במחוזות הימין השמרני. חשיבות הכתיבה נעוצה בראש ובראשונה בניסוח בהיר, ידעני ומדויק של טענות אינטואיטיביות ובהרמת המסך שחושפת את המנגנון המשפטי במערומיו. גם אם הבחירה להנגיש את המידע לקהל הרחב נושאת מחיר מסוים, הרווח בדמות פנייה ישירה לאזרח הוא הישג ציבורי קריטי שיש לברך עליו.
     
    גם אם ממדי הענק של השדה המשפטי אינם מאפשרים לקורא הרגיל לגבש תזה כוללת ועקרונית, עצם ההתעמקות בפסקי דין מסוימים וחשיפת הכשלים המובהקים הכרוכים בהם יכולה וצריכה לשמש צוהר לעולם המשפט ולהליכי קבלת ההחלטות בציבוריות הישראלית, בבחינת פרטים שיצאו ללמד על הכלל. ביקורת כזו, כאשר היא נכתבת היטב, כופה דיון ציבורי ואינה מאפשרת עוד לבית המשפט להחזיק בפריבילגיה שממנה הוא נהנה במשך שנים — סמכות שאין עמה אחריות. הכרת המציאות ודיון על אודותיה הם פתח ראשוני לתיקון. על הקורא הנבון להשתמש בביקורת המנומקת ובידע הנרחב שמובא בספרו של רוטמן כדי להפנים, ולו על דרך האינדוקציה, כי לדאבון הלב "משהו רקוב בממלכת המשפט" — ולפעול על מנת להשיב את הסמכות ואת האחריות לידיהם של הציבור ונבחריו.
     
    השאלה היא, בסופו של דבר, מי כאן האדון.
     
    זה הכל.
     
     
     
    פרק א 
    בג"ץ הקרקעות — מחיר למשתכן האקטיביסטי
     
    מזה כעשור, הנושא הכלכלי הבוער ביותר בישראל הוא מחירי הדיור. בזמן שנתוני המשק מציגים תמונה טובה למדי של השכר הריאלי, של שוק התעסוקה ואפילו של הפערים החברתיים, סוגיית מחירי הדיור מסרבת לרדת מהכותרות.
     
    בשיח הפופולרי, מחירי הדיור נמדדים במספר המשכורות הממוצעות שנדרשות לרכישת דירה. בשנת 2018, הכותרות בעיתונים הכלכליים דיווחו שהישראלי הממוצע נדרש להשקיע שכר ברוטו של 13 שנות עבודה (156 חודשים), או 19 שנות עבודה (228 חודשים) במונחי שכר נטו כדי לרכוש דירה.
     
    לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, החל משנת 2007 החלה עלייה תלולה במחירי הדיור בישראל, ובתוך עשור בלבד נסקו המחירים בשיעור ממוצע של 100 אחוז. כך דירה שנמכרה בשנת 2007 במיליון שקלים, נמכרה בשנת 2017 במחיר כפול. עליית מחירי הדיור אף הציתה בשנת 2011 את המחאה החברתית, שכונתה גם "מחאת האוהלים," אשר הסיסמה המרכזית שלה היתה "ב' זה אוהל" בפראפרזה על השיר של נעמי שמר "אל"ף אוהל, בי"ת זה בית." הקושי של זוגות צעירים למצוא דירות להשכרה ולקנייה עמד במוקד המחאה.
     
    ערב מערכת הבחירות לכנסת ה-20 שנערכה בראשית שנת 2015, מצב מחירי הדיור הגיע כבר לרמות בלתי נסבלות כמעט והמשבר תפס תשומת לב מרכזית. מפלגתו החדשה של משה כחלון — ‘כולנו' — זיהתה את הפוטנציאל האלקטורלי והציבה את הורדת המחירים כיעד הפוליטי המרכזי. חודשיים לפני פתיחת הקלפיות, ולאחר מכן בהזדמנויות נוספות, הבטיח כחלון לאזרחי ישראל ש"אפרוש מהפוליטיקה אם לא נפתור את משבר הדיור."
     
    לא המשבר הראשון
    הזיכרון הציבורי הקצר השכיח מאיתנו עובדה חשובה — לא מדובר במשבר הנדל"ן הראשון בישראל. האמת היא שהמשק הישראלי כבר ידע משברי דיור חמורים בעבר. בשנים 2007-2000 שוק הדיור חווה ירידה משמעותית במחירים. ירידה זו הגיעה אחרי עליית מחירים קודמת, שהגיעה לשיאה בשנת 1999. למעשה, אם בודקים לפי שנים את היחס בין מחיר דירה ממוצע לבין הכנסה פנויה ממוצעת למשק בית, היום קל יותר לקנות דירה מאשר בסוף שנות התשעים.
     
    ירידת המחירים של ראשית שנות האלפיים הפכה לבסוף לבעיה כלכלית בפני עצמה. מיזמי בנייה רבים נתקעו בגלל חוסר כדאיות, מלאי הדירות הצטמצם והתחלות הבניה פחתו משמעותית. מדינת ישראל החלה להיכנס למשבר דיור הפוך, שהתפוצץ לבסוף בעליית המחירים הגדולה של שנת 2007. גם המצב הביטחוני הקשה בזמן אינתיפאדת אל אקצה, שפרצה בשנת 2000, תרם למשבר הכלכלי ולתנודות בשוק הדיור.
     
    ואחרי הכל, גאות ושפל במחירי הדיור אינן תופעות ייחודיות לישראל. מדינות רבות בעולם התמודדו עם משברים חריפים בהרבה, ביניהם משבר ה'סאב פריים' האמריקני שפרץ בשנת 2007, וטלטל את כל השווקים הבינלאומיים במשך תקופה ארוכה.
     
    אולם למדינת ישראל יש בכל זאת מספר מאפיינים דמוגרפיים ונדל"ניים יחודיים, שהפכו את ייצוב מחירי הדיור למשימה קשה בהרבה.
     
    בתחילת שנות התשעים קרסה ברית המועצות ומסך הברזל נפרץ, ורבבות היהודים שהמתינו בכיליון עיניים להזדמנות החלו בעלייה מסיבית ארצה. בתוך עשור בלבד קלטה מדינת ישראל, מכוח חוק השבות, מיליון עולים חדשים ממדינות רוסיה וחבר העמים. מלבד השמחה הגדולה על חיזוקה הדמוגרפי של ישראל, היו לדבר גם השלכות כלכליות משמעותיות. מיליון עולים זקוקים לדיור, והביקוש לפיסות נדל"ן הלך וגבר עד שנוצרה מצוקת דיור חריפה. בכלכלה כמו בכלכלה, חוקי ההיצע והביקוש אינם מתחשבים באיש, ומחירי הדיור הרקיעו שחקים.
     
    באופן מפתיע, שוק הדיור הישראלי, בשיתוף הממשלה ומנהל מקרקעי ישראל, הגיב היטב לעליית המחירים החדה ותוך זמן קצר בלם אותה. ההצלחה הייתה גדולה, ובמהלך שנות האלפיים, עד פרוץ המשבר הנוכחי, שוק הדיור נהנה כאמור מירידת מחירים משמעותית. ערב המשבר, מחירה הממוצע של דירה בישראל במונחים ריאליים היה נמוך בכעשרה אחוזים ממחירה עשור לפני כן.
     
    למרבה הצער, מאז ההצלחה המרשימה בהתמודדות עם המשבר של שנות התשעים נתקע משק הדיור בישראל. בתנאי שוק חופשי, עליה במחירי הדיור מגדילה גם את היצע הדירות החדשות, שכן יזמים ומשקיעים מזהים את פוטנציאל הרווח ונכנסים לשוק. כך הדבר בכל מקום שמקיים שוק נדל"ן חופשי — בארצות הברית למשל, היצע יחידות הדיור עולה ביותר מ-2 אחוזים בתגובה לעלייה של אחוז אחד במחיר. בשבדיה ובקנדה ההיצע עולה ביותר מאחוז אחד על כל עליית מחירים של אחוז. בישראל של היום לעומת זאת, היצע יחידות הדיור עולה ב-0.38 אחוזים בלבד על כל אחוז עלייה במחיר. במצב כזה ההיצע אינו מדביק את הביקושים, ועליית המחירים אינה מתמתנת.
     
    בשנת 2013, במסגרת סקר שערכה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, דיווחו כ-40 אחוזים מחברות הבניה שמחסור בקרקע זמינה לבניה הוא המגבלה החמורה — בה"א הידיעה — שמונעת מהם לקדם מיזמים חדשים. מחסור הקרקעות, שגרם למחסור בדירות ולעלייה החדה במחירן, לא היה גזירת גורל. האמת היא שאפילו לא מדובר בבעיה אמיתית, שכן מדינת ישראל מלאה שטחים פנויים לבנייה.
     
    המחסור בקרקע זמינה הוא תוצאה ישירה של פסק דין שערורייתי שנתן בית המשפט העליון בשנת 2002. "בג"ץ הקשת המזרחית," או בשמו המלא בג"ץ 244/00, עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות. פסק דין זה הוא מופת של פסיקה אקטיביסטית, ובה בעת נטולת כל היגיון כלכלי. הנזק היה עצום.
     
    אך כדי להבין את פסק הדין ואת השינוי שהוא יצר בשוק הדיור, צריך להקדים מספר דברים חשובים על משטר הקרקעות במדינת ישראל, ובעיקר על הדרך שבה המאבק על הקרקע בנה את הסיפור הציוני כולו.
     
    בעלות ציבורית בקרקע
    נושא גאולת הקרקעות, לצד נושא העלייה וביסוס הרוב היהודי בארץ, היה מאז ומעולם בין מטרות העל של התנועה הציונית.
     
    אֲסַפֵּר לָךְ הַיַּלְדָּה,
     
    וְגַם לְךָ הַיֶּלֶד,
     
    אֵיךְ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל
     
    אֲדָמָה נִגְאֶלֶת:
     
    דּוּנָם פֹּה וְדוּנָם שָׁם,
     
    רֶגֶב אַחַר רֶגֶב —
     
    כָּךְ נִפְדֶּה אַדְמַת הָעָם
     
    מִצָּפוֹן עַד נֶגֶב.
     
    יֵשׁ לָהּ סֵפֶר הַזָּהָב,
     
    לַקֶּרֶן הַקַּיֶּמֶת —
     
    כָּל דָּבָר גָּדוֹל וָרָב
     
    הִיא מִיָּד רוֹשֶׁמֶת.
     
    דּוּנָם פֹּה וְדוּנָם שָׁם...
     
    עַל הַקִּיר תְּלוּיָה קֻפְסָה,
     
    זֹאת קֻפְסַת הַתְּכֵלֶת —
     
    כָּל פְּרוּטָה שֶׁנִּכְנְסָה
     
    אֲדָמָה נִגְאֶלֶת.
     
    "דונם פה ודונם שם," יהושע פרידמן
     
    מבשרי הציונות ומנהיגיה הבינו היטב שאין אפשרות לממש את חלום המדינה היהודית ללא קרקע להקים עליה את המדינה.
     
    בקונגרס הציוני החמישי שנערך בשנת 1901 הוחלט ליישם את ההצעה שהועלתה ארבע שנים קודם לכן, בקונגרס הראשון, ולהקים את הקרן הקיימת לישראל — קק"ל. כך נולד מיזם הקרקע הגדול של הציונות, שהיה אחד המפעלים הראשונים והמוצלחים ביותר של התנועה.
     
    תקנון הקרן הקיימת חייב אותה, בין היתר, "לקנות בארץ-ישראל אדמת בניין, שדה וגן וכן יערות וחלקות מכל סוג" וכן "לעבד את האדמה הקנויה או למסור אותה לעיבוד או להחכירה ליהודים מתוך איסור החכרת-משנה, וכן לייסד כל מיני מפעלים או לתמוך בכל מיני מפעלים העשויים לעזור למטרה זו."
     
    קק"ל, שהופקדה על גיוס התרומות ועל רכישת הקרקעות בפועל, יצאה למבצע חובק עולם; סכומי כסף אדירים גויסו מיהודי התפוצות, בייחוד מיהודי ארה"ב ואירופה, והעם היהודי החל לקנות לעצמו ארץ ישנה-חדשה לשבת עליה. שנה אחרי שנה, בהתמדה עיקשת, רכשה קק"ל עשרות אלפי דונמים של קרקעות לטובת ההתיישבות החקלאית והעירונית בישראל. בתום 47 שנות מאמץ, שהן כהרף עין במושגים היסטוריים, ניתן היה להגדיר את המפעל כהצלחה גדולה. ב-14 במאי 1948, יום הקמת המדינה, היו בבעלות קק"ל כבר כמיליון דונם קרקע בארץ ישראל. לגאולת הקרקעות הזו היה חלק משמעותי בעצם האפשרות להקים את המדינה.
     
    לאחר הקמת המדינה רכשה הקרן כמיליון דונם נוספים מממשלת ישראל, ובהמשך עוד 325,000 דונם. הקרן הקיימת לישראל שילמה על הקרקע את מחירה המלא בכספי תרומות שהתקבלו מיהדות התפוצות, מה שהזרים לקופתה המדולדלת של מדינת ישראל סכומי עתק במטבע זר, שהיו נחוצים ביותר להצטיידות צבאית ולקליטת העלייה המסיבית בימיה הראשונים של המדינה.
     
    לימים, תקנון הקרן שאוסר על מכירת הקרקע לצמיתות ומתיר רק את מסירתה לעיבוד ולחכירה, לצד דיני קרקעות נוספים של המדינה הצעירה, עוגן בסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל:
     
    מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת.
     
    וכך, מאז הקמתה בשנת 1948 מחזיקה מדינת ישראל בבעלותה הבלעדית מלאי גדול ואפילו חריג של קרקעות. למעשה, מרבית הקרקעות בארץ, הן החקלאיות והן העירוניות, אינן בבעלות היושבים עליהן אלא בבעלות מוסדות המדינה.
     
    אך המציאות הזו לא התחילה בקרן הקיימת לישראל. משטר הקרקעות שנהג בארץ ישראל בימי השלטון העות'מאני ואחריו בימי המנדט הבריטי היה דומה להפליא לקבוע בחוק-היסוד. התפישה הייתה שהבעלות ברובן המוחלט של הקרקעות שייכת לשלטון, ורק תחתיה ניתן לרכוש זכויות להחזקה, לשימוש ולאכילת הפירות על ידי עיבוד הקרקע במשך עשר שנים. הדין העות'מאני אף אסר על העברת בעלות במקרקעי השלטון, בדומה לחוק היסוד הישראלי.
     
    השילוב של רכישת הקרקעות הציבורית המסיבית על ידי קק"ל עם הבעלות על אדמות המדינה שעברה בירושה מהשלטון הבריטי והעות'מאני הוביל למציאות ייחודית — 93 אחוזים מהאדמות נמצאים בניהול המדינה או בבעלותה.
     
    אחוז כזה של בעלות ממשלתית בקרקע הוא אמנם נתון חריג יחסית, אבל אין די בכך כדי להבין את מאפייני הנדל"ן הייחודיים של מדינת ישראל. בקנדה, למשל, 89 אחוזים משטח הקרקע נמצאים בבעלות ציבורית, ואחוזים גבוהים של מקרקעין בבעלות ציבורית כזו או אחרת ניתן למצוא במדינות נוספות בעולם.
     
    ישראל יוצאת דופן לאו דווקא בנתח הקרקעות הגדול שבבעלות מוסדות המדינה, אלא בעיקר בסוג השטח שנמצא בבעלות הזו. בעוד שבמדינות אחרות השטחים שבבעלות ממשלתית הם בדרך כלל שמורות טבע, מדבריות ונהרות שנמצאים הרחק ממקום יישוב — שטחים שמהווים ערך ציבורי, שהביקוש אליהם נמוך מאוד, או שהם אינם ראויים כלל למגורי אדם כדוגמת ערבות הקרח של קנדה — הרי שבמדינת ישראל מדובר ברובה המוחלט של הקרקע החקלאית והעירונית, לתעשייה, מסחר ומגורים.
     
    בשום מדינה דמוקרטית בעולם אין משטר קרקעות דומה לזה השורר במדינת ישראל. ובוודאי שאין בעלות ממלכתית משמעותית בקרקעות המבוקשות, המפותחות או המוחזקות בידי התושבים.
     
    הייחודיות של המקרה הישראלי מתחזקת כשמדובר באדמה העומדת לשימוש חקלאי. במרבית מדינות העולם החקלאי הוא הבעלים של הקרקע המעובדת על ידו. אפילו בחלק מהמדינות הקומוניסטיות, שנהגו להלאים את כל נכסיו הפרטיים של האזרח, נותרה הבעלות בקרקע בידיו של החקלאי. זאת מתוך הבנת הקשר הייחודי שנוצר בין המעבד את הקרקע לבין אדמתו.
     
    בישראל, לעומת זאת, דווקא במגזר החקלאי רוב מוחלט של הקרקעות שייך למדינה או לקרן הקיימת לישראל. ביסוד התופעה הזו עומדות כמובן הנסיבות ההיסטוריות המיוחדות: הראשונה, מרבית הקרקעות נרכשו כאמור על ידי קק"ל והצטברו בידיה, והשנייה, ההתיישבות היהודית ופיזור האוכלוסייה בארץ היוו יעד לאומי וציוני ראשון במעלה. כך יצא שההתיישבות החקלאית תוכננה מלמעלה על ידי הסוכנות היהודית באופן ריכוזי, בהתאם ליעדים האסטרטגיים של המדינה שבדרך. גרעיני התיישבות קיבלו מהמוסדות המיישבים — בדרך כלל על פי מפתח מפלגתי — משבצת קרקע שיועדה לקיבוץ או למושב, אשר חולקה לנחלות בהתאם לסוג ההתיישבות.
     
    בקיבוץ — כלל שטחי החקלאות שויכו לקיבוץ עצמו, ורק באזור המגורים קיבלו חברי הקיבוץ יחידת מגורים פרטית. במושבים — כלל שטחי החקלאות חולקו לנחלות פרטיות שהוקצו לחברי המושב, ובתוך כל נחלה כזו יועד גם חלק קטן למגורי החבר.
     
    עם זאת, הן זכותם הקיבוצית של חברי הקיבוץ והן זכויותיהם הפרטיות של בני המושבים היו זכויות במעמד נמוך בהרבה מזכות החכירה העירונית. זכותם בקרקע הוגדרה כ"בר רשות" בלבד — שכשמה כן היא: רשות להחזיק בקרקע ותו לא. במילים אחרות, ‘בר רשות' פירושו היתר להחזיק בקרקע מבלי להיחשב מסיג גבול. מאוחר יותר ניתנו גם יתר הזכויות ואפשרויות השימוש בקרקע בישובים חקלאיים, מכוח החלטות של מועצת מקרקעי ישראל או של מינהל מקרקעי ישראל.
     
    בית המשפט תיאר את המושג הקנייני ‘בר רשות' בלשון ציורית:
     
    מדובר באחד ממאות ואלפי המשקים הפזורים בכל רחבי הארץ, התלויים אחרי 30 וכמה שנות קיומה של המדינה על בלימה משפטית. המדינה (לרבות הקק"ל או רשות הפיתוח, לפי הענין) עושה איזה חוזה עם הסוכנות לגבי חבל ארץ שלם; הסוכנות עושה חוזה עם אחד המושבים, ובעקיפין או באמצעות אחת התוכניות, עם תנועה התיישבותית; ולתוך המערבולת הזאת נכנס גם המתיישב, אשר מעמדו — במידה שאפשר לבנות על המסמכים בלבד — הוא מעמד של כלום. כדי להרגיז אני אקרא לזה מעמד של אדם שאינו מסיג גבול, לא יותר מזה. לפי הנייר יכולה הסוכנות לומר לו מהיום למחר בבוקר ‘קום וצא'1
     
    עם השנים הושבו לסוכנות היהודית הוצאות הפיתוח שהושקעו על ידה בחלק מהיישובים, והיא יצאה מהתמונה. כעת יכלו המושבים והקיבוצים לחתום על הסכם ישיר מול המדינה. אבל למרות החלפתה של הסוכנות במדינה, המצב העקרוני לא השתנה. על פי החוק היבש, בכל רגע נתון יכלה המדינה — באמצעות מנהל מקרקעי ישראל (כיום, רשות מקרקעי ישראל) — להודיע לקיבוץ פלוני או למושב אלמוני שעליו לפנות את השטח לשם הקמת עיר חדשה, מחלף, או סתם לטובת יישוב אחר. למקבלי ההודעה, שהם כאמור במעמד של ברי רשות בלבד, לא היה לכאורה מה לעשות בנדון.
     
    יתר על כן, לפי אותו חוק יבש יכלה המדינה לפעול כך ללא כל פיצוי על עצם לקיחת הקרקע. אך מכיוון שהתנהלות כזו נתפסה כבלתי צודקת, בהסכמים רבים בין המושבים והקיבוצים לבין מנהל מקרקעי ישראל הוכנס תנאי מפורש שחוסם את האפשרות הזו. לפי תנאי זה, במקרה של שינוי ייעוד קרקע למטרה שאינה חקלאית, יפנה החקלאי את השטח ויקבל פיצוי שייקבע בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל. ואכן, חקלאים שאדמתם נלקחה לשימושים שונים קיבלו פיצויים, לעתים בגין לקיחת הקרקע עצמה ולעתים בגין ההוצאות על הקרקע והשבחתה.
     
    היות שכמעט כל מפעל לאומי, החל בסלילת כביש וכלה בהקמת עיר, היה כרוך בנטילת קרקע חקלאית מידי מושב או קיבוץ כלשהו, נושא הפיצויים הפך לדבר שבשגרה ועבר הסדרה מסוימת. עד תחילת שנות השבעים היה הפיצוי אחיד, פחות או יותר, והתבסס על סוג הגידולים החקלאיים בשטח ועל שוויה של הקרקע.
     
    אולם, בסוף שנות השמונים ובתחילת שנות התשעים, עם קליטתו של גל העלייה הגדול מברית המועצות, נוצר צורך דוחק בקרקעות זמינות למגורים לצורך שיכונם של מאות אלפי עולים. שטחי החקלאות הרחבים שהיו בידי המושבים והקיבוצים התאימו למשימה, והוחל בהליך הפשרה — דהיינו שינוי ייעוד — מהיר של קרקעות חקלאיות. מועצת מקרקעי ישראל, שהמשימה הופקדה בידיה, קיבלה שורה של החלטות [החלטות מספר 717, 727 ו-737, שכונו החלטות "ג'מבו" בגלל מספריהן], שנועדו מצד אחד לעודד יזמות והשקעות בבנייה, ומצד שני למנוע התנגדויות משפטיות מצד המושבים והקיבוצים, שעלולות היו לחבל בהליך ההפשרה.
     
    המועצה בהחלטותיה העמידה בפני הקיבוצים והמושבים שתי אפשרויות. האחת — פיצוי שנגזר משווי הקרקע לאחר הפשרתה למגורים, לתעשייה או למסחר. היות ששווי קרקע בעלת ייעוד חקלאי נמוך יחסית, מדובר בתמריץ משמעותי להפשרת הקרקע. השנייה — זכות לקנייה עצמית של הקרקע המופשרת בהנחה גדולה, מהלך שיאיץ את פיתוח הקרקע (שכן, שוויה של קרקע למגורים גבוה בהרבה).
     
    ואכן, בתקופה קצרה יחסית הופשרו שטחים חקלאיים נרחבים, ועשרות אלפי יחידות דיור חדשות נבנו בארץ.
     
    הקשת הדמוקרטית המזרחית פותחת עיניים
    עם הפשרת הקרקעות והתקדמות מיזמי הבנייה, החלו להתפרסם בעיתונים כתבות על רווחים גדולים שגרפו לכיסם החקלאים. במיוחד אלה שאדמותיהם היו באזורי ביקוש גבוהים ותומחרו בהתאם. השיח הפופוליסטי שמאפיין את התקשורת הישראלית לא הקל על החקלאים. לפי השמועות שנפוצו, כל חבר קיבוץ צפוי היה להרוויח מיליוני דולרים כתוצאה מהפשרת הקרקעות, לכאורה על חשבון כלל הציבור. באווירת קנאה עכורה כזו, התקשו החקלאים להסביר מדוע מגיעה להם ה"הטבה" הנדל"נית. במיוחד לאחר שחלק נכבד מהם זכה זמן קצר לפני כן להסדר חובות נדיב ביותר על חשבון המדינה, הבנקים והציבור הרחב.
     
    כזכור, על פי החוק היבש ועל פי פנקסי רישום המקרקעין, הבעלות בקרקעות החקלאיות נחשבה ציבורית; הקיבוצים והמושבים רק חכרו את הקרקע מהמדינה במתכונת נחותה של ‘בר רשות'. ממילא, שינוי הייעוד מקרקע חקלאית לקרקע למסחר או מגורים, ועליית הערך שנלוותה לשינוי זה, הייתה — לכאורה — אמורה להגיע לידי הציבור הרחב. לפי התפישה הפופוליסטית, הציבור בלבד הוא הזכאי לרווחים, ולא החקלאי שבמקרה קיבל לידיו קרקע באזורים שלימים יהיו מבוקשים.
     
    בעיצומה של אווירה זו הוכשרה השעה גם לפעולה בגזרה המשפטית. החלטות ה"ג'מבו" של מועצת מקרקעי ישראל, שקבעו שהחקלאים יהיו שותפים בעליית ערך הקרקע, ולא יקבלו פיצוי לפי השווי החקלאי גרידא, הותקפו בבג"ץ הקשת הדמוקרטית המזרחית.
     
    טענת היסוד של הקשת, שהוכתרה בכותרת "צדק חלוקתי," ביקשה שהקרקע המופשרת תחזור למדינה, ושעליית הערך שלה תופנה למגזרים חלשים יחסית, כמו בני עיירות הפיתוח.
     
    הקשת צירפה לכתב העתירה, כתמיכה רעיונית, את מחקרם של אורן יפתחאל וסנדי קדר, חוקרים הרואים במדינת ישראל "אתנוקרטיה" שבה שלושה מעמדות אתניים: המייסדים, המהגרים והילידים. לפי תפישת עולמם, המייסדים, בני הקיבוצים והמושבים, נישלו ממקומם את הילידים, היינו את הערבים הפלסטינים. את קבוצת המהגרים לעומת זאת, שהם העולים מארצות ערב ובני עדות המזרח, הרחיקו המייסדים ממוקדי הכוח וההון הכלכליים והותירו אותם בעמדת נחיתות כלכלית, תרבותית ופוליטית.
     
    תפישה זו, של מלחמת מעמדות אתנית שמתקיימת במדינת ישראל באופן מתמיד, לצד תפישות פוסט ציוניות אחרות, היא שהובילה, לדוגמה, את הקשת הדמוקרטית המזרחית לראות במרגל האטום מרדכי ואנונו גיבור מזרחי. דובר הקשת הדמוקרטית המזרחית אמר על ואנונו "המאבק המזרחי היה תמיד לפעול לשנות את החברה באופן רדיקלי. ואנונו מנסה לשנות את השיח הדמוקרטי במלחמתו בנשק גרעיני, ואנחנו מזדהים עם רעיונות אלה. זה לא מאבק עדתי במונחים של מזרחיים מול אשכנזים, אלא מאבק של המדוכאים (מזרחים, פלסטינים וכל אזרח פגוע) למען זכויות אדם"2. זאת בין יתר מעלליה הרדיקליים של הקשת.
     
    על כל פנים, הסיפור שהעותרים מטעם הקשת הדמוקרטית המזרחית סיפרו לבית המשפט היה פשוט ביותר. החקלאים קיבלו פיקדון מהציבור — קרקע לצורך עיבוד חקלאי. כעת כשמתבקש לשנות את ייעודה, הם עושים שימוש במשאביהם ומתנים את קידום הליכי התכנון וההפשרה בגזירת קופון שמן לעצמם. התעשרות החקלאים על חשבון הקרקע הציבורית, שחלקה נגזל מהילידים, אינה צודקת. היא מחזקת את בני המעמד המייסד על חשבון המהגרים בעיירות הפיתוח, שלא מקבלים דבר.
     
    העותרים קיבלו רוח גבית מהיועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, לימים שופט בית המשפט העליון. החלטות הג'מבו של מועצת מקרקעי ישראל, שלא מצאו חן בעיני רובינשטיין, זכו לביקורת חריפה מפיו. הוא למעשה ניהל מדיניות משלו, שנגדה את מדיניות הגוף המוסמך, ודרש את ביטול ההחלטות:
     
    הרציונאל העומד בבסיס מצב דברים זה הוא, כי הקרקע ניתנת כפיקדון לצורך עיבודה. משחדל הפיקדון לשמש למטרתו המקורית — עיבוד חקלאי של האדמה על ידי המתיישבים — עליו להיות מוחזר לבעליו. זו הייתה התפישה לאורך שנים רבות, והיא נבנתה על יסודות של אידיאולוגיה ואתוס.3
     
    העובדה שהסיפור הפשוט, שלא לומר הפשטני, נפל על אוזניו הכרויות של בית המשפט העליון, וקודם לכן על אוזניו הכרויות של היועץ המשפטי לממשלה, הייתה מביכה למדי. היא הובילה את פרופ' שמעון שטרית לראות בפסק הדין של הקשת המזרחית הוכחה לכך ש"הנחות היסוד החוקתיות שעמדו לפני בית המשפט העליון בהרבה פסקי דין בעבר, שוב אינן משמשות השראה לבית המשפט"4. כך, למשל, הצהרתו של השופט ברק לפיה מדינה יהודית היא מדינה "שהתיישבות היהודים בשדותיה, בעריה, במושבותיה היא בראש דאגותיה" לא באה לידי ביטוי בפסיקה. לכן שטרית קבע ש"פסק הדין ‘שיח חדש' שגוי ומוטעה מכל בחינה אפשרית. הוא שגוי מבחינה כלכלית, הוא שגוי מבחינה ציונית והתיישבותית, הוא שגוי מבחינה משפטית והוא שגוי ופגום גם מבחינה דמוקרטית."5
     
    התיישבות בונה מדינה או מדינה בונה התיישבות
    רק התעלמות מוחלטת מהסיפור ההיסטורי הציוני יכולה להוביל לאמירה לפיה הקרקע היא רכוש הציבור שניתן כ"פיקדון" למתיישב לצורך עיבוד חקלאי.
     
    ראשית, נקודות התיישבות רבות, ודווקא באזורי מישור החוף והמרכז — שהפכו לימים לאזורי הביקוש של ישראל בה"א הידיעה — השיגו את הכספים לרכישת הקרקעות בעצמן, רכשו אותן ומסרו אותן חינם אין כסף לידי הקרן הקיימת לישראל מתוך תפישתם הציונית והסוציאלית.
     
    מושב צור משה בשרון, למשל, מימן ב-1927 את עלות כל 1,038 הדונם שרכשה קק"ל עבורו; השתתפות כספית משמעותית ניתנה גם על ידי חברי המושבים כפר סירקין, כפר נטר, חיבת ציון ורשפון, וכן על ידי קיבוצים כקבוצת שילר, גן שמואל, גבעת ברנר והזורע.6
     
    לא תמיד אפוא מדובר בקרקע ציבורית שניתנה למתיישב לצורך עיבוד חקלאי, אלא לעתים דווקא בקרקע פרטית שניתנה מהמתיישב לציבור, מתוך תפישה לאומית ציונית שראתה חשיבות בבעלות מרכזית על הקרקעות.
     
    ההתנהלות הייתה דומה גם בנקודות התיישבות שקמו על קרקעותיו של הברון רוטשילד — קרקעות שנרכשו ישירות על ידו או על ידי הקרן שהקים לשם כך (פיק"א). תושבי המושבות הוותיקות שתקעו יתד בקרקעות אלה קיבלו את הזכויות בהן לאחר מספר שנים של עיבוד הקרקע והפכו לבעליהן הפרטיים. יישובים חקלאיים שקמו על אדמות פיק"א מספר שנים מאוחר יותר העבירו זכויות אלה לבעלות הקרן הקיימת לישראל, והם עצמם נשארו בקרקע במעמד חוכרים.7
     
    התפישה המשפטית כאילו המדינה העניקה פיקדון לחקלאי אינה נובעת אם כן מתיאור היסטורי של המציאות, אלא מעמדה אידאולוגית המצמצמת את תרומתו הכספית של המתיישב לגאולת האדמות.
     
    שנית, הקשת ובית המשפט התעלמו מהתפישה הציונית השורשית שלפיה במקום שבו תעבור המחרשה יעבור קו הגבול. נכונותם של החקלאים לתרום למפעל הציוני, להקים יישובי ספר, לעבד את הקרקע — פעמים רבות ללא רווח כלכלי — ובסופו של דבר לקבוע בדרך זו את גבולות המדינה, הופכת כליל את המשוואה. לא המדינה נתנה כפיקדון את הקרקע למתיישב, אלא המתיישב, בעבודתו ובמרצו, העניק למדינה את קיומה, גבולותיה ואדמותיה.
     
    כפי שכתב פרופ' שטרית, "בית המשפט העניק בפסיקתו הכרה בתרומה ההיסטורית של ההתיישבות, אבל בפועל הוא לא נתן כל משמעות להכרה זו."8
     
    עתירתם של אנשי הקשת הדמוקרטית המזרחית אינה מפתיעה. ככלות הכל, הם אינם מכירים בסיפור שיבת ישראל לארצו, אלא רואים בהתיישבות החקלאית החלוצית "חברת מתיישבים קולוניאלית" שמנסה להבנות "הפרדה והיררכיה אתנית-מעמדית." מבחינתם, כל נכס שנרכש בעמל ובעבודה הוא פריבילגיה מעמדית שקיבלה קבוצת המייסדים מהמדינה על חשבון אחרים, ועליה להשיבו.9 התימה הגדולה היא לא על אנשי הקשת, אלא על הגיבוי המפתיע שקיבלה עמדתם מהיועץ המשפטי לממשלה ועל החיבוק האמיץ שנתנו לעמדה זו שופטי בית המשפט העליון, שקיבלו את עתירתם.
     
    רכישת זכויות בקרקע על ידי שימוש — זכות לערבים אך לא ליהודים
    פסק הדין בעניין הקשת המזרחית שגוי גם מעוד בחינות. בין היתר משום שהוא מעמיד את החקלאי היהודי, המתיישב, במקום נמוך יותר מבן דמותו הערבי, הפלח. פרופ' חיים זנדברג הזכיר10 בהקשר זה שטרם הקמת המדינה, בתקופת שלטון העות'מאנים ולאחריהם הבריטים, עיבודה של הקרקע למשך זמן קצר יחסית העניק את זכות הבעלות בה לחקלאי המעבד והאוחז בקרקע. רבות מהקרקעות שרכשה קק"ל מהקמתה בראשית המאה הקודמת נרכשו למעשה מאנשים שזיקתם היחידה לאותה קרקע הייתה עיבודה לתקופה של 3, 5 או 10 שנים. כלומר, הבעלות המקורית בקרקע נולדה מלכתחילה על ידי עיבוד.
     
    בהקשר הזה, פסק הדין יצר עיוות חסר תקדים. קחו למשל שני מתיישבים שהגיעו לארץ ישראל באותו זמן, ערבי ויהודי. שניהם החלו יחד בעיבודה של קרקע ריקה, הראשון בקרקע שבבעלות הסולטן התורכי והשני בקרקע שבבעלות הקרן הקיימת לישראל. לפי התוצאה שהגיע אליה בית המשפט בפסק דין הקשת המזרחית, לאחר 3 שנים של עיבוד הקרקע בשנות העשרים או השלושים של המאה הקודמת, קיבל המתיישב הערבי זכות בעלות מוחלטת, שאותה הוא רשאי לרשום על שמו, להוריש לאחרים, ובמקרה של שינוי ייעוד והפשרתה לבניה, ליהנות ממלוא עליית הערך הכלכלי הגלום בה.
     
    לעומתו, המתיישב היהודי, שעיבד גם הוא את הקרקע במשך שנים רבות ואף שילם עליה דמי חכירה שנתיים למוסדות הציוניים, אינו בעל זכויות בקרקע ואינו שותף בעליית ערכה. החלטה תכנונית על שינוי ייעוד הקרקע, מחקלאית למסחרית או למגורים, אמורה לפי בית המשפט למחוק את כל שנותיו בקרקע בלא להותיר רושם. החלטותיה של מועצת מקרקעי ישראל, לפיהן הקיבוצניק או המושבניק שותפים גם לעליית הערך, מכוח עבודתם הממושכת בקרקע ומכוח שמירתם עליה מפני השתלטות ופלישה, נפסלו על ידי בית המשפט כקביעות בטלות ובלתי סבירות בעליל.
     
    באופן אירוני, דווקא תהליך רישום האדמות בנגב על שם המדינה, ושלילת האפשרות העתידית לרכוש בהן זכויות על ידי עיבוד והחזקה, נתפסו על ידי יפתחאל וקדר כנישולם של הבדואים בנגב. לפי עמדתם, כך נראה, "זכותו" הבסיסית של אדם להשתלט על קרקע ריקה ולרכוש בה בעלות קיימת רק "לאוכלוסייה הילידית." המתיישבים היהודים, לעומת זאת, אינם בעלי זכויות דומות, גם אם מדובר בקרקעות שעובדו על ידם טרם הקמת המדינה. הרחקתם מאדמתם ההיסטורית ללא פיצוי נראתה לעותרי הקשת המזרחית, ובעקבותיהם גם לבית המשפט, כמשקפת "צדק חלוקתי."
     
    רכישת זכויות בקרקע על ידי שימוש — זכות לעירוניים אך לא לחקלאים
    כאשר מעיינים לעומק במשטר הקרקעות של מדינת ישראל, מגלים שעקרון רכישת הזכויות על ידי שימוש חל במלואו גם בקרקעות העירוניות.
     
    למעשה, אזרחי ערי ישראל החזיקו בדירותיהם רק מכוח זכות חכירה ולא מכוח בעלות, ולאורך השנים פעל מנהל מקרקעי ישראל להשוות את זכויות המחזיקים בקרקע בחכירה לזכויות המחזיקים בה כבעלים.
     
    כך, בשנת 1996 ניתן היה לשלם למנהל מקרקעי ישראל כ-14,000 שקלים בממוצע ולקבל תמורתם זכות חכירה מהוונת — שקרובה מאוד לזכות בעלות מלאה (לפחות לתקופת החכירה). המחיר הממוצע במחוז תל אביב המבוקש עמד על 34,000 שקלים, ובמחוזות ירושלים וחיפה על 7,000 ש"ח.11
     
    אך מוסדות המדינה לא הסתפקו בחכירה מהוונת בלבד, ובמסגרת החלטות ממשלה וחקיקות שונות ניתנה גם האפשרות לרכוש את הבעלות השלמה בנכס בתשלום נמוך במיוחד.
     
    כלומר, המגזר העירוני יכול היה לרכוש בסכומים זניחים יחסית את ה"פיקדון" הנדל"ני שהופקד בידיו, גם אם שווי השוק האמיתי של "פיקדון" זה היה מיליוני שקלים. פסק דין הקשת המזרחית יצר למעשה אפליה בין המגזר החקלאי למגזר העירוני, בקובעו שרעיון התשלום המופחת עבור קרקעות חקלאיות הוא פסול ובלתי סביר באופן קיצוני.
     
    במה שונה בן העיר מהחקלאי? מדוע לראשון מותר להשלים את זכויות הבעלות שלו תמורת פרוטות, מבלי שהדבר ייחשב פגיעה בצדק החלוקתי והתעשרות על חשבון הציבור, ואילו לשני אסור? לבג"ץ הפתרונים.
     
    יתר על כן, כלל הרכישה באמצעות השימוש בקרקע נפוץ מאוד במדינות העולם. בהשוואה בינלאומית שערך פרופ' חיים זנדברג12 נמצא, שהכלל המשפטי הרווח הוא מתן מעמד קנייני בקרקע לאדם שמחזיק בה ומעבד אותה. לכלל זה התייחס גם השופט האמריקני אוליבר ונדל הולמס ג'וניור. הולמס, אחד השופטים המפורסמים והמצוטטים ביותר בארה"ב, ואולי גם בעולם, הגדיר זאת כך:
     
    נכס שאדם נהנה ממנו, והשתמש בו כבשלו במשך תקופה ארוכה — מכה שורשים באישיות של המשתמש. אין ליטול את הנכס מאת המשתמש בו בלא שהוא יתקומם וינסה להתגונן, ויהא מקור זכותו אשר יהא. החוק אינו זקוק להצדקה טובה יותר לכלל משפטי מאשר זו הטמונה באינסטינקטים של האדם.13
     
    דיון דומה התעורר באירופה בעקבות חקיקה של הפרלמנט הבריטי. לפי דבר החקיקה, חוכרים לטווח ארוך בדירות מגורים רשאים לבצע רכישה כפויה של הבעלות בנכס. זאת, למרות התנגדות בעליהן המקוריים של הדירות. החקיקה עוררה זעם רב בקרב בעלי הנכסים, שטענו כי מתן זכות הרכישה לחוכרים פוגעת בקניינם הפרטי ואינה משרתת כל מטרה חברתית — שכן הרווחים מעליית ערך הקרקע לא יגיעו לציבור הרחב אלא רק לאנשים פרטיים.
     
    עתירה נגד החקיקה הוגשה לבסוף לבית הדין האירופי לזכויות אדם, אך הוא דחה אותה וסירב להורות על ביטול החקיקה. נימוקי השופטים בעתירה היו, בין היתר, שהשקעת החוכרים הממושכת בנכס אכן ראויה להגנה חברתית.
     
    לעומת ההיסטוריה הציונית ולעומת המקובל בעולם, בית המשפט הישראלי אימץ תפישה רדיקלית משלו. לשיטתו, חקלאים יהודים אינם זכאים עוד ליטול חלק בעליית ערך הקרקע עם שינוי ייעודה, למרות שנאחזו בה במשך עשרות שנים, עיבדו אותה בתנאים קשים ועמסו על שכמם את כל הסיכון הכלכלי הכרוך בעיסוק החקלאי.
     
    בבחינת "כן, הכושי יכול כבר ללכת, כי הכושי עשה את שלו."
     
    הבעיה הכלכלית והפרקטית
    ההחלטה לא עזרה לאיש, כולם הפסידו. הקנאה הניעה מדינה שלמה ליצור דוקטרינה משפטית מנותקת מהקרקע14
     
    פסקי דין נתונים מטבעם לביקורת משפטית. לא פעם הם סותרים תקדים יסודי או שגויים לוגית, ובמקרים כאלה עשוי להתעורר ויכוח משפטי עם טענות לכאן ולכאן. בעניין הקשת הדמוקרטית המזרחית לא רק שפסק הדין שגוי ברמה המשפטית, כפי שראינו עד כה, אלא שהוא יצר מציאות כלכלית הרסנית, ולמרבה הצער ממשית להחריד, שמדינת ישראל טרם התאוששה ממנה. זאת, בשל ניתוקו של פסק הדין מחוקי הכלכלה והסתמכותו על עקרונות לא ריאליים.
     
    פסק הדין, שנועד לקדם צדק חלוקתי, לא קידם את הצדק החלוקתי. רחוק מכך. במקום לעורר את השוק ולהעשיר את קופת המדינה, השוק רק נכנס לקיפאון עמוק. החקלאים הבינו ששום רווח לא יצמח להם ממכירת קרקעותיהם ונמנעו מלשחררן לשוק. ממילא, מיזמי הנדל"ן בקרקעות החקלאיות לא יצאו אל הפועל, למרות שנדרשו לשוק הדיור כאוויר לנשימה.
     
    בראיון לעיתון ידיעות אחרונות, שנערך חמש שנים לאחר מתן פסק הדין, הסבירה פרופ' רחל אלתרמן שבהכרעתם קבעו השופטים "אמת מידה חדשה למשטר מקרקעין בישראל: הקרקע החקלאית היא של כולנו. היא בבעלותנו המשותפת, אף שלא שילמנו תמורתה ולא חכרנו אותה ולא עיבדנו אותה, להבדיל מן החקלאים שעובדים עליה. ולכן אסור לחוכר הקרקע החקלאית, לפי פסק הדין הנ"ל, ליזום שינוי ייעוד הקרקע או להרחיב את הבנייה עליה או ליהנות במשהו מפרי השינוי הזה, גם כשהמדינה יוזמת אותו."15
     
    לפי אלתרמן, פסק הדין כושל כאמור גם במבחן הצדק, שכן ביחס לקרקע עירונית "אין לבתי המשפט שום התנגדות להפרטתה המהירה, גם באפס מחיר, ולהתעשרות מהירה לא פחות של מעטים שנתמזל מזלם לגור באזורי ביקוש."
     
    למעשה, ההשלכות של פסק הדין פגעו במיוחד במושבי העולים, שהנכס היחיד שלהם היה הקרקע החקלאית שברשותם. כדרכן של החלטות מדיניות שמתבססות על קנאה, גם האוכלוסיות החלשות לא הרוויחו דבר מפסק הדין. כפי שהעירה פרופ' אלתרמן בעוקצנות, "האדמות של געש לא זרמו לירוחם" בעקבות פסק הדין, ומניעת אפשרותם של חקלאים להרוויח מהפשרת קרקעותיהם לא הועילה במאומה לתושבי עיירות הפיתוח.
     
    לאחר מתן פסק הדין, ומשהתברר שאין עוד לחקלאים תמריץ להכשיר את קרקעותיהם החקלאיות לבניית מגורים או מסחר, נותרה בפני המדינה רק אפשרות ההפקעה הכפויה. והיות שהפקעה כזו כרוכה בתשלום פיצויים מופחתים, הקיבוצים והמושבים נעמדו על רגליהם האחוריות כנגד המהלך, וההליכים הגיעו עד מהרה לבית המשפט.
     
    בשנת 2014, בדיון שהתקיים בוועדת הפנים של הכנסת בעניין משבר הדיור, השתתף גם אמיר לוי, נציג משרד האוצר. לוי הסביר לנוכחים בוועדה, שפרק הזמן הממוצע לפינוי קרקע חקלאית — כאשר אין הסכמה ושיתוף פעולה מצד בעלי הקרקע — עומד על 10 שנים תמימות. מספר זה נראה מופרז לחברי הוועדה, ולכן בישיבה הבאה הגיע לוי מוכן:
     
    ביקשו חברי כנסת לקבל דוגמאות. הנה שתי דוגמאות שהבאנו אחרי שנשאלנו אתמול. בקבוצת שילר, קרקע שהוחכרה בחוזה עיבוד עונתי. לקח לנו 15 שנה לשחרר את הקרקע. דוגמה שנייה היא גבעת השלושה. לקח לנו 12 שנים. זה היה בבית משפט. המינהל פנה לקיבוץ בשנת 1994. רק בשנת 2006, אחרי פסיקה של בית משפט, קיבלנו. 15 שנה ו-12 שנה.16
     
    כלומר, בהחלטתו הערכית בשם "הצדק החלוקתי," דן בית המשפט העליון את שוק הדיור הישראלי לגסיסה. התוצאה הבלתי נמנעת של חסימת הפשרת הקרקעות על ידי שופטי העליון הייתה צמצום היצע הדיור ועליית המחירים.
     
    פס"ד הקשת המזרחית: נזק חסר תקדים לשוק הדיור
    בדו"ח בעניין משבר הדיור, שפירסם מבקר המדינה בשנת 2015, הוצגו הנתונים העגומים באופן ברור:
     
    החל משנת 2008 ועד דצמבר 2013, חלה עלייה ריאלית חדה במחירי הדירות ובגובה שכר הדירה בישראל (להלן — מחירי הדיור). לפי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, מדד מחירי הדירות עלה בכ-55% והמחיר הממוצע של שכר הדירה עלה בכ-30%. אחד הגורמים לכך הוא מחסור בעשרות אלפי דירות שנוצר עקב היקפן המצומצם של התחלות הבנייה ביחס לגידול במספר משקי הבית. אל מול מחירי הדיור הנוסקים עלתה ההכנסה הממוצעת של משקי הבית באופן מתון. שתי מגמות אלו הביאו לידי הכבדה ניכרת בנטל הוצאות הדיור של משקי הבית, המשפיעה בעיקר על שכבות האוכלוסייה החלשות ועל אלו המשתייכות למעמד הביניים.
     
    כאשר המבקר ניתח את המשבר ואת גורמיו, הוא מצא כי כבר שש שנים לפני תחילת עליות המחירים החדות, כלומר בשנת 2002, החל להצטבר פער אדיר בין מספר התחלות הבנייה למספר משקי הבית החדשים. הפער הגיע לשיאו בשנת 2012:
     
    כדי לבחון את היחס בין הביקוש להיצע בשוק הדיור ניתן להשוות בין הגידול במספר משקי בית ובין מספר התחלות הבנייה של יח"ד בתקופה נתונה. משרד מבקר המדינה בדק את הנושא בנוגע לשנים 2012-2002. מהנתונים... עולה כי בשנים אלה הצטבר פער בין מספר משקי הבית שנוספו בכל שנה ובין מספר יחידות הדיור שהוחל בבנייתן בשנה זו. פער זה הלך וגדל ובסוף שנת 2012 עמד על כ-53,000 יח"ד.
     
    במלים אחרות, שוק הדיור "נדבק בנגיף" בשנת 2002, כאשר התחלות הבנייה לא הצליחו להדביק את קצב גידול משקי הבית — דהיינו כאשר ההיצע לא הצליח להדביק את הביקוש. ה"נגיף" התפרץ לבסוף בשנת 2008, עם תחילת נסיקת המחירים ופרוץ המשבר, והוא הגיע לשיאו בשנים 2013-2012, כאשר הפער בין התחלות הבנייה לתוספת משקי הבית עמד על 53,000 יחידות דיור.
     
    באופן מפתיע, פסק הדין בעניין הקשת הדמוקרטית המזרחית לא מוזכר בדו"ח המבקר, למרות השלכותיו הישירות על שוק הדיור. באופן מפתיע אף יותר, המבקר מציין במפורש שבין שנת 2001 לשנת 2002 התאפס הפער המצטבר בין התחלות הבנייה ובין תוספת משקי הבית, שחושב משנת 1995 (הערה 30 לדו"ח). כלומר, רק בשנת 2002, כאשר בית המשפט הקפיא ואז ביטל כליל את החלטות הג'מבו של מנהל מקרקעי ישראל, התחיל להצטבר הפער בין ההיצע לביקוש בשוק הדיור. בשנים שקדמו לפסק הדין, וכל זמן שהתאפשר לחקלאים להפשיר את הקרקעות ולהרוויח כראוי, התחלות הבנייה הצליחו להדביק את הביקושים. זאת, למרות העלייה הגדולה ממדינות חבר העמים באותן שנים.
     
    דו"ח המבקר שותק ביחס לכל אלה.
     
    לעומת זאת, דווקא ביחס לממשלות השונות שפעלו לפני פרוץ משבר הדיור ובמהלכו, מתח המבקר ביקורת חריפה ביותר:
     
    צבר ממצאי הביקורת בנושא התוויית מדיניות הדיור הממשלתית בשנים 2012-2005, לפני פרוץ משבר הדיור הנוכחי ובמהלכו, מלמד על פגמים מהותיים בפעולות הממשלתיות לייזום התכנון ולפיתוחה של הקרקע למגורים, הן בשגרה הן בעתות משבר חמור בשוק הדיור שפרץ בשנת 2008. הדבר בא לידי ביטוי בהעדר ראייה אסטרטגית כוללת ומשולבת של ממשלת ישראל בנוגע לכיוונים וליעדי הפיתוח והדיור הרצויים למדינה.
     
    נדמה שהמבקר שוגה פה לחלוטין. האפשרות הסבירה יותר, כפי שניסחה אותה היטב פרופ' אלתרמן, לא הוזכרה כלל בדו"ח. ממשלת ישראל דווקא אחזה בתפישה אסטרטגית כוללת ומשולבת, שאף הובילה כאמור להתמודדות מרשימה עם ביקושים עצומים בתקופת העלייה הגדולה מברית המועצות. בית המשפט העליון, לעומת זאת, בחר בראייה אסטרטגית אחרת של "צדק חלוקתי," שפירותיה היו פגיעה חמורה בעניים ובזוגות הצעירים שהשתוקקו לדירה משלהם. "בקובעו פיקוח שיפוטי על חלוקת עושר בחברה, העמיד את עצמו בג"ץ במעמד של רודן, המכתיב לנתיניו את המדיניות הכלכלית והחברתית."17
     
    מבחינה זו, התערבותו הפולשנית של בג"ץ בשוק הדיור הייתה הפשע המושלם. תחילה הוא מנע את הפשרת הקרקעות החקלאיות, ואז, שנים רבות לאחר מכן, האחריות הוטלה דווקא על ממשלות ישראל לדורותיהן. בשלב הזה איש כבר לא זכר לבוא בטענות אל בית המשפט העליון, שרוקן את הממשלה מסמכויותיה ועשה בשוק הדיור כבשלו.
     
    הבעיה הדמוקרטית שבפסק הדין
    פסק הדין בעניין הקשת המזרחית מהווה דוגמת מופת לבעיות המשטריות שבג"ץ יוצר יש מאין. בניגוד לפוליטיקאים, אשר מקבלים מדי ארבע שנים בקלפי דין וחשבון על הישגיהם ומחדליהם, שופטי העליון לא נושאים בכל אחריות. כאשר בג"ץ מחליט בעניינים כלכליים בעלי חשיבות לאומית, דוגמת משטר הקרקעות הישראלי, אין אף מנגנון שתובע ממנו ליטול אחריות.
     
    במציאות כזו, שבה יש סמכות אך אין אחריות, בית המשפט העליון יכול להרשות לעצמו "להשתולל" ולקבוע למערכת הפוליטית נורמות ערכיות דוגמת "צדק חלוקתי." ממילא, חרב הפיטורין אינה מאיימת על שופטיו אם יתברר שהחלטותיהם היו הרסניות.
     
    בעניינים האלה עדיפותה של הרשות המבצעת על הרשות השופטת היא מוחלטת. הממשלה ומועצת מקרקעי ישראל נדרשו לנושא הדיור באינספור הזדמנויות, וחבריהן התעמקו בסוגיות פעם אחר פעם. החלטות גורמי הביצוע אולי אינן מושלמות, אבל הם קשובים למשוב שעולה מהשטח, וביכולתם להגיב במהירות ולהורות על תיקונים ושיפורים. כך, החלטות מנהל מקרקעי ישראל בשנות התשעים לקדם הפשרת קרקעות מהירה העניקו אולי לחלק מבני הקיבוצים והמושבים רווחים גדולים, אך העיקר היה בצדה השני של המשוואה — קהלים רחבים, עולים חדשים וזוגות צעירים, שבזכות אותן החלטות יכלו לרכוש דירה במחיר סביר.
     
    שלא כמו בית המשפט שעסק בסוגיות ערטילאיות של "צדק חלוקתי," הממשלה ומועצת מקרקעי ישראל הביאו בחשבון את הקשר הרגשי העמוק שקיים בין החקלאי לאדמתו, את הכוחות היזמיים של ההתיישבות ואת יכולתם של בני הקיבוצים והמושבים לקדם מצד אחד מיזמי בנייה נרחבים, ומצד שני גם לעכב אותם בהליכים משפטיים ובירוקרטיים אם יחפצו בכך. מכלול השיקולים האלה, והמסקנה שעלתה מהם, נתנו את המענה למצוקת הדיור.
     
    רובינשטיין כמשל
    פסק הדין מהווה גם דוגמה מצוינת, אחת מני רבות, לכוחו המופרז של היועץ המשפטי לממשלה בשבתו כפקיד עצמאי יתר על המידה. במקרה של הקשת המזרחית, היה זה היועץ אליקים רובינשטיין שמעל בתפקידו כמייצג הממשלה וכמייצג האינטרס הציבורי כפי שהוגדר על ידי נציגי הציבור בכנסת ובממשלה. רובינשטיין העדיף לנהל סדר יום משלו.
     
    מועצת מקרקעי ישראל, שאותה אמור היה לייצג היועץ המשפטי לממשלה, לא יוצגה בפועל; התייצבותו של היועץ רובינשטיין לצד אנשי הקשת המזרחית הובילה להקמת ועדת מומחים — ועדת מילגרום — שהמליצה לצמצם את הפיצוי לחקלאים ולקבוע הסדרים שונים להפשרת הקרקעות. כך קיבלו העותרים את עתירתם על מגש של כסף.
     
    פרופסור שמעון שטרית, שחקר כאמור את פסק הדין, הראה כי בכל מקום שבו הייתה מחלוקת בין מועצת מקרקעי ישראל לבין ועדת מילגרום, בחר בית המשפט להעניק עדיפות לעמדת הוועדה:
     
    מכל הדברים האלה ברור כי פסק הדין ‘שיח חדש' פגום גם מבחינה דמוקרטית, כי הוא מעדיף את ההמלצות המקצועיות של דרג מקצועי ממונה, מבלי לקחת בחשבון את העובדה שכאשר הוא אמור לעסוק בסוגיה ערכית עקרונית, עליו להעדיף את עמדת המועצה, שהיא גוף שנבחר על פי חוק ומשקף את עמדות הציבור באופן דמוקרטי.18
     
    העדפת שיקול הדעת של מומחים "מקצועיים" גם בנושאים שאינם קשורים כלל וכלל למקצועיות, דוגמת "צדק חלוקתי," שהוא כל כולו עניין שבאידיאולוגיה, גזרה שיתוק על הרשות המבצעת. לממשלה ולרשות מקרקעי ישראל נדרשו שנים רבות כדי להתגבר על השיתוק הזה ולקדם החלטות שנצרכו להפשרת הקרקעות לבנייה.
     
    אחרי פסק הדין
    כפי שראינו עד כה, בשנת 2002 נתקעה שרשרת האספקה של הקרקעות בישראל. החקלאים, שהבינו שהפשרת קרקע לבנייה תגרע מהם שטח עתידי וכל שיקבלו בתמורה הוא פיצוי קטן על שווי הקרקע החקלאית, עצרו את מהלך ההרחבות. מועצת מקרקעי ישראל, מצדה, ניסתה להניע מהלכים חדשים בהתאם לפסק הדין, תוך עיגון העיקרון שהחקלאי לא יהיה שותף בעליית ערך הקרקע. אלא שבהעדרו של תמריץ הרווח לחקלאים, המהלכים לא צלחו והפשרת הקרקעות לא התקדמה לבנייה.
     
    כל ניסיון של מועצת מקרקעי ישראל להסדיר את סוגיית האדמות בקיבוצים ולשחרר את החסימה נתקל בעתירות ובאיומים בעתירות, שהובילו לעשור שלם של שיתוק נדל"ני.
     
    במרץ 2007 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל שתי החלטות חדשות — 979 ו-1101. החלטות אלה החליפו שתיים משלוש החלטות הג'מבו שבוטלו על ידי בג"ץ בפסק הדין בעניין הקשת הדמוקרטית.
     
    גם נגד ההחלטות החדשות הוגשו לא פחות משמונה עתירות, שנדונו יחד בשם "בג"ץ פורום הערים העצמאיות."
     
    עד לקבלת ההחלטה הסופית על ידי בית המשפט, שאישרה את רוב ההסדרים הכלולים בהחלטות, חלפו ארבע שנים נוספות. רק בחודש יוני 2011 ניתן פסק הדין בתיק "פורום הערים העצמאיות."
     
    בפסק הדין רמזה השופטת נאור כי על בית המשפט היה להתערב פחות בהחלטות מורכבות אלה:
     
    החלטות 979 ו-1101 לא ניתנו כשבפני מועצת המינהל עומד לוח חלק. גם בית משפט זה, כשהוא בוחן אם להתערב בדרך זו או אחרת בהחלטות אותן תקפו העתירות השונות, מניח כי כל שקדם להחלטות הנתקפות בעתירה זו הוא בגדר החוק. זוהי נקודת המוצא לדיון. בעשורים הראשונים של המדינה (ואף לפני קום המדינה), בימי ישוב הארץ, ההתייחסות לקרקע לא הייתה כאל נכסי דלא ניידי. קרקעות הוקצו למתיישבים בצורות התיישבות שונות לעובדן ולשומרן. ישובים שהיו בעבר בפריפריה מצויים היום במרכז הארץ. בעת שנמסרו הקרקעות לחקלאים, הביטוי ‘צדק חלוקתי' לא היה בלקסיקון ולא בתודעה. העתים השתנו. לקרקעות המדינה יש כיום ערך כלכלי רב. העתירות שלפנינו עליהן עמדה חברתי בפירוט מוכיחות עד כמה כל ‘מגזר' פוזל אל עבר צלחתו של חברו וטוען להפליה. זאת — כשנתוני הפתיחה של המגזרים השונים אינם זהים. מאידך גיסא — לשיקולים שראוי לתת להם משקל כמו השקעת המתיישבים בפיתוח הארץ — לא היה בעבר ביטוי משפטי מתאים בהסכמים וקשה לכמת את המשקל הכספי של השקעה כזו.
     
    הבעיות שנידונו בפני המינהל כעולה מן העתירות שלפנינו הן בעיות רב-קודקודיות... כבכל מקרה של בעיות רב-קודקודיות המצריכות הכרעות מורכבות ואיזון בין אינטרסים שונים, היקף ההתערבות של בית משפט זה בהחלטות הרשות המוסמכת הוא מצומצם. אין פתרון קסם כזה או אחר לבעיות... אפשר כך ואפשר אחרת."19
     
    דברים אלה של נאור, אחרי עשור אבוד של הקפאה תכנונית וקרקעית, יכולים היו להיכתב מילה במילה גם לגבי עתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית עשר שנים מוקדם יותר. את חופש הפעולה שקיבלה מועצת מקרקעי ישראל באיחור אופנתי שכזה, ניתן היה לנצל בזמנו לצורך דחיית העתירה ומניעה מראש של משבר הדיור. אולם, כדרכו של בית המשפט העליון, ההחלטה בעתירה של 2011 התקבלה רק אחרי שנודעו ממדי ההרס של החלטת בג"ץ בעתירה שהוגשה עשור לפני כן.
     
    בעיית הפיצוי על לקיחת הקרקע, ההחלטה השלישית מהחלטות הג'מבו, לא נפתרה גם בשנת 2011. נדרש עוד הליך חקיקה מורכב כדי לאפשר תשלום פיצוי מוגדל לחקלאים שישתפו פעולה עם תכניות מיוחדות לדיור, בצד אפשרות להטלת סנקציות כלכליות על מי שיסרב לשתף פעולה.
     
    עוד מוקדם לדעת מתי תתגבר מדינת ישראל על העשור האבוד, שבו מדיניות הקרקעות של ישראל נותקה מהמציאות ומנבחרי הציבור, ונראה שהדרך עוד ארוכה. רק בשנת 2016 גילתה הממשלה כי פרויקטים שונים של בנייה, הכוללים כ-40,000 יחידות דיור בהרחבות קהילתיות בהתיישבות הכפרית, לא יוצאים אל הפועל בשל היעדר כדאיות כלכלית.
     
    בהחלטת הממשלה 1454 משנת 2016, הוקם צוות לאיתור החסמים ולמתן הטבות ומענקים שונים לצורך עידוד שיווק הקרקע בהתיישבות הכפרית.
     
    שנתיים מאוחר יותר, ב-7 במאי 2018, אישרה מועצת מקרקעי ישראל הוראת שעה לשלוש שנים, שתיתן ליישובים מענקי שדרוג תשתיות בגין כל יחידת דיור שתימכר. המענקים יהיו בין 15 אלף ש"ח ל-45 אלף ש"ח ליחידת דיור.
     
    עם תום הוראת השעה, פסק הדין בעניין הקשת הדמוקרטית המזרחית יחגוג יום הולדת 20. בשני העשורים שחלפו מנתינתו, ממשלת ישראל עדיין לא הצליחה למצוא דרך יעילה יותר לקדם את הפשרת הקרקעות מזו שנפסלה על ידי בית המשפט. ההרחבות הקהילתיות שתוכננו ביישובים רבים יישארו כנראה על שולחנות השרטוט, בעוד שתושבי עיירות הפיתוח, כמו גם "הילידים," שבשמם דיברו כביכול אנשי עמותת שיח חדש, לא קיבלו דבר.
     
    הכשל הבסיסי של פסק הדין — עילות סף
    חייו של המשפט אינם היגיון אלא ניסיון; להכרח כפי שנתפס בזמנו, לתאוריות המוסריות והפוליטיות הרווחות, למוסדות של מדיניות ציבורית, בין אם מוצהרים ובין אם לאו, ואפילו לדעות הקדומות אשר השופטים חולקים עם שאר הבריות — [לכל אלה] ישנה השפעה רבה יותר מאשר לסילוגיזם בקביעת החוקים אשר אנשים יחיו על פי הם (אוליבר וונדל הולמס הבן, המשפט המקובל)
     
    אמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה. — אלא דיני דמגיזתא לדיינו? (היו צריכים לדון בדינים מעוותים?) — אלא אימא (אלא אמור): שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין" (בבלי, בב"מ ל' ע"א).
     
    בג"ץ הקשת המזרחית מראה, אולי יותר מכל פסק דין אחר, את גבולותיו של המשפט. כאשר ניגשים עם כלי ניתוח משפטיים לזירות של מדיניות, כלכלה, מוסר או זהות, מובילים לעיוות ולחורבן. הדבר דומה למתמטיקאי שינסה לפתור את הסכסוך הישראלי פלסטיני באמצעות אלגברה בלבד.
     
    בגלל מוגבלותם של כלי הניתוח המשפטי, וחוסר יכולתם להכריע בשאלות מדיניות או ערכיות, פיתחו בתי המשפט בעולם את הסמכות לדחות עתירות ללא דיון לגופן, באמצעות "עילות סף."
     
    בין עילות הסף שמונעות מאדם גישה אל הערכאות נמצאת הדרישה לזכות עמידה. זכות זו קובעת שרק אדם שיש לו עניין אישי בהליך, למשל אם נגרם לו נזק, רשאי לעמוד בפני בית המשפט ולבקש סעדים. זהו כלי לצמצום כוחו של בית המשפט, נוסף על היותו כלי למיקוד תשומת הלב של השופטים בנושאים שבהם יש סכסוך קונקרטי. בלי הקפדה על זכות העמידה, בית המשפט עלול לגלוש לדיון בשאלות תיאורטיות או מדיניות, שאין לו הכלים המתאימים לדון בהן.
     
    בהקשר זה חשוב להדגיש שפגיעה באדם אחד כנגזרת של פגיעה בכלל אזרחי המדינה אינה נכללת בזכות העמידה. כדי להפוך לבעל עניין, יש צורך שהעותר ייפגע באופן אישי, ואזרח בודד אינו רשאי לעתור בשם כלל הציבור. לציבור, מצדו, יש כלים חוץ-משפטיים טובים למדי, שיכולים לקדם מדיניות שנראית לו ראויה.
     
    במקרה שלנו, ממשלת ישראל החליטה לפצות את החקלאים בשיעור גבוה, מתוך חישוב של נזק מול תועלת ציבורית. חבריה הגיעו למסקנה שלטובת כלל אזרחי המדינה טוב יותר לשחרר קרקעות גם במחיר תשלום "לא הוגן" ואולי אף מופרז לקיבוצים. כאשר בית המשפט העליון הכניס בשעריו עותרים שאין להם נגיעה אישית לעניין — דהיינו אנשי הקשת המזרחית — על בסיס שיקולי "צדק חלוקתי" כביכול בשם כלל אזרחי ישראל, הוא החליט בכך, למעשה, לעסוק במדיניות הקרקעות הכוללת של המדינה. לאחר מכן בפסק הדין הסופי, שקיבל את העתירה וביטל שלוש החלטות אסטרטגיות של מועצת מקרקעי ישראל, הניח בית המשפט לקבוצת שוליים קטנה וקיצונית לקבוע משטר קרקעות חדש עבור כלל אזרחי ישראל.
     
    העובדה שמדובר בקבוצה שאיננה שותפה לאתוס הציוני, שרואה את מרגל האטום ואנונו כגיבור, ושמאמינה שהיהודים הם פולשים בארצם, רק מחריפה את הבעיה. תחת הנחות יסוד כאלה, ברור שהעתירה לשינוי מדיניות הקרקעות הישראלית אינה נובעת ממקום קונצנזואלי.
     
    עילת הסבירות
    פרט לזלזול בעקרון זכות העמידה, מחדליו של בית המשפט בפסק הדין הזה נוגעים גם לפסילתו את החלטות הג'מבו של מנהל מקרקעי ישראל מכוח "עילת הסבירות."
     
    בית המשפט מוכשר אולי לבדוק את הליך קבלת ההחלטות במוסדות הרשות המבצעת, אולם הוא בשום פנים ואופן לא מוכשר או מוסמך לקבל את ההחלטות בעצמו, במקום הגופים הללו. פסילת החלטות בטענה שהן "אינן סבירות" היא כניסה של הרשות המחוקקת בנעלי הרשות המבצעת. במקום הפרדת רשויות — ערבוב רשויות.
     
    לו היה עוסק בית המשפט באופן שבו התקבלו החלטות הג'מבו, ולא בתוכן ההחלטות, ייתכן שהיה מגיע למסקנה שנפל פגם בהליך. מסקנה כזו לא הייתה חוסמת את הממשלה או את מועצת מקרקעי ישראל מתיקון הפגם וקבלת ההחלטות מחדש.
     
    לעומת זאת, כאשר בית המשפט פסל את ההחלטות לגופן, מכוח שיקולי "צדק חלוקתי," הוא זרק אבן גדולה מאוד לבור הציבורי. אבן שגם אחרי שני עשורים, המערכת הפוליטית מתקשה להוציא.
     
    גלי ההדף של פסק הדין בעניין הקשת המזרחית אינם נעצרים בהחלטות הג'מבו. מרגע שנפסלו ההחלטות על ידי בג"ץ, מועצת מקרקעי ישראל אינה יכולה להקפיד עוד רק על סדרי הדין הנאותים ועל הפרוצדורה הראויה. כעת עליה גם לנבא האם בית המשפט יתרשם שההחלטה "סבירה" ומתחשבת ב"צדק החלוקתי," או שחלילה דעתו לא תהיה נוחה ממנה. וכמו מועצת מקרקעי ישראל, האפקט המשתק של "עילת הסבירות" פועל גם על זרועות אחרות של הרשות המבצעת.
     
    רק החזרת זכות העמידה וביטולה של עילת הסבירות יגדירו מחדש את תפקידו של בית המשפט כשומר כללי המשחק, ולא כשחקן פעיל במגרש. כאשר אלה יקרו, ניתן יהיה לשחרר את מקרקעי ישראל מהצבת הכלכלית-משפטית שהוכנסו אליה באדיבות הקשת הדמוקרטית המזרחית.
     
    1 ע"א (ת"א) 581/80 שורץ נ' שורץ.
     
    2 כתבי YNET "הקשת הדמוקרטית: ואנונו – גיבור מזרחי" 21.4.2004.
     
    3 א' רובינשטיין "מגמות במדיניות הייעוץ המשפטי לממשלה בנושאי מקרקעין" קרקע 48 (תש"ס) 9, 10.
     
    4 שמעון שטרית, פסיקת בג"צ פוגעת בלגיטימיות של ישראל כמדינה יהודית, קרקע 64 מרץ 2008.
     
    5 שטרית, פסיקת בג"צ.
     
    6 מיכל אורן נורדהיים, כך מומנה רכישת הקרקעות, הארץ 1.12.2001.
     
    7 משה ברנע, אין למזער את תרומתה הכספית של ההתיישבות הוותיקה לכיבוש הקרקע, קרקע 57 (2003).
     
    8 שמעון שטרית, פסיקת בג"צ פוגעת בלגיטימיות של ישראל כמדינה יהודית, קרקע 64 מרץ 2008.
     
    9 אורן יפתחאל ואלכסנדר (סנדי) קדר, על עוצמה ואדמה, תיאוריה וביקורת 16.
     
    10 חיים זנדברג, בזכות ההתחשבות בחוכרי קרקע חקלאית, המשפט ז' (תשס"ב).
     
    11 מה עוד תבקשי מאיתנו מכורה ואין ואין עדיין — נייר עמדה — עמותת אדמתי 30.8.2012.
     
    12 חיים זנדברג, בזכות ההתחשבות בחוכרי קרקע חקלאית, המשפט ז' (תשס"ב).
     
    13 הציטוט הובא אצל זנדברג, בזכות התחשבות.
     
    14 פרופ' רחל אלתרמן, ראש הקתדרה לארכיטקטורה ותכנון ערים בטכניון, טור שישי, ידיעות אחרונות, 7.9.2007.
     
    15 סבר פלוצקר, 5 שנים לבג"ץ שתקע את קרקעות ישראל, ידיעות אחרונות 7.9.2007
     
    16 פרוטוקול 228 ועדת הפנים והגנת הסביבה 18.2.2014 עמ' 21.
     
    17 סבר פלוצקר, 5 שנים לבג"ץ שתקע את קרקעות ישראל, ידיעות אחרונות 7.9.2007
     
    18 שטרית, עמ' 32.
     
    19 בג"ץ 1027/04, פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל.