בן-גוריון והחוקה

פרק ראשון

תולדות רעיון החוקה בישראל הצעירה

'החוקה תהיה בנויה פרקים־פרקים.'

החוקות הכתובות הראשונות נכתבו לאחר המהפכות הגדולות בשלהי המאה ה־18: המהפכות האמריקנית והצרפתית והמאבק הפולני לחירות.1 המהפכנים ולוחמי החירות ביקשו לבטא במסמך בעל תוקף משפטי את הקמתה של המסגרת הפוליטית החדשה (מדינת הלאום) ולקבע במסמך הזה את רעיון האזרחות המודרנית,2 את מבנה המשטר של המדינה החדשה ואת זכויות האדם והאזרח של אזרחיה.3 כבר מהמאה ה־18 נתפסה החוקה לא רק כמסמך משפטי, אלא גם כרעיון וכסמל פוליטי חשוב, המבטא קִדמה ועצמאות מדינית־לאומית, וכל מדינה חדשה שקמה מיהרה לחוקק לעצמה חוקה באותה התלהבות שבה אימצה דגל, סמל והמנון.
גם התנועה הציונית והיישוב היהודי לא היו יוצאי דופן. העילית הישראלית — ובכלל זה דוד בן־גוריון — ראתה בקיומו של סדר חוקתי בארץ מטרה ראשונה במעלה, והשקיעה מאמצים רבים בכינונו של סדר כזה, בטיפוחו ובהגנה עליו. בתוך כך היה ברור להנהגה הציונית ולעילית של היישוב כי עם הקמת המדינה תחוּקק חוקה. בפרק זה אספר בקצרה את גלגוליו של רעיון החוקה בישראל מאז הקמת המדינה ועד להחלטת הכנסת לחוקק את החוקה פרקים־פרקים ('החלטת הררי'),4 ובתוך כך אסקור גם את השינוי שחל ביחסו של בן־גוריון לשאלת הצורך שבחקיקת חוקה כתובה בסמוך להקמת המדינה.
החלטת האו"ם 181 מיום כ"ט בנובמבר 1947, שקבעה את סיום המנדט הבריטי על ארץ ישראל ואת חלוקת הארץ לשתי מדינות, קבעה בסעיף 10 כי 'האסיפה המכוננת של כל מדינה [היהודית והערבית] תתקין חוקה דמוקרטית למדינתה'.5 ישראל, שביקשה לקיים ככל האפשר את החלטת האו"ם, הצהירה ב'הכרזה על הקמת מדינת ישראל' (היא 'הכרזת העצמאות'), כי 'השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה [יוקמו] בהתאם לחוקה שתקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ־1 באוקטובר 1948'. רבים רואים בהחלטת האו"ם ובהכרזת העצמאות את המקורות המשפטיים הכתובים הרשמיים (ה'פוזיטיביים') — מצד המשפט הבינלאומי ומצד המשפט הפנימי הישראלי — המחייבים חקיקת חוקה בארץ.
אולם איננו צריכים לחפש מקור משפטי פוזיטיבי לחובה לחוקק חוקה כדי ללמוד על המחויבות הישראלית לצעד שכזה, משום שעוד בטרם התקבלו החלטת האו"ם והכרזת העצמאות, כבר היתה ההנחה המקובלת על כלל העילית הציונית והיישובית, כי עם הקמת המדינה תחוּקק חוקה.6 כך, למשל, בדיונים שנערכו בעקבות המלצת ועדת פיל (Peel) משנת 1937 לחלוקת הארץ לשתי מדינות, מוזכרת לא אחת חקיקת חוקה כאחת המשימות הראשונות של המדינה היהודית שתקום.7
גם בן־גוריון התייחס לראשונה לחוקת המדינה בזמן הפולמוס בעקבות המלצות ועדת פיל. בן־גוריון היה ממחייבי החלוקה והקמת מדינה יהודית ולו גם בחלק מארץ ישראל המערבית. באותה תקופה הוא פיתח את עמדתו הממלכתית, שלפיה הקמת מדינה אין משמעה רק יצירת מסגרת ריבונית, כי אם גם פיתוח של חברה אזרחית ושל 'תודעת אזרחות', ולכן קרא לתכנן את 'הליכות המדינה היהודית' העתידה לקום, ובכלל זה גם את חוקתה.8 בראשי פרקים שהוא ניסח אז בעניין 'הקו הממלכתי של המדינה היהודית' הוא קבע בסעיף 1 כי 'אם תקום מדינה יהודית סוברנית [ריבונית] תתקין המדינה בעצמה את חוקתה', והוסיף בסעיף 18 כי 'החוקה של המדינה תושתת על זכות בחירה כללית של כל אזרחיה הבוגרים ללא הבדל דת, גזע, מין ומעמד, על נציגות פרלמנטרית, ועל ממשלה אחראית בפני הציבור'. מכיוון שחשש שהמדינה תקום בסערת מלחמה — מלחמה מקומית, ואולי אף מלחמה עולמית — הוא הבהיר שהחוקה הסופית תיכנס לתוקף 'רק לאחר שיבוצר השלום והבטחון הציבורי'.9 דברים ברוח זו נשא בן־גוריון בנאומים רבים בסוף שנות ה־30.10
בן־גוריון חזר על דברים דומים גם בתקופה שלאחר החלטת האו"ם בדבר חלוקת הארץ לשתי מדינות מ־29 בנובמבר 1947. כך, למשל, הוא ערך ביומנו מאותו יום רשימת משימות ראשוניות למדינה שתקום: 'ממשלה, שם, בירה, תקציב, משטרה, משדר, צבא, שרותים, פקידות, חוקה, משפט, נמלים, שדות תעופה, מחוזות, כספים, מטבע, המנון'.11 למחרת קבע בן־גוריון בישיבת הנהלת הסוכנות: 'ברור שצריך לקבוע חוקה'.12
מיד לאחר החלטת האו"ם התחיל היישוב היהודי להתארגן לקראת הקמת המדינה. הוועד הלאומי והנהלת הסוכנות היהודית הקימו את 'ועדת המצב', כדי שתפקח על ההכנות לקבלת העצמאות. במסגרת ועדת המצב הוקמה גם 'מועצה משפטית', שתפקידיה היו לייעץ לוועדת המצב, ובעיקר לתכנן את מערכת המשפט ולהכין את דברי החקיקה הנדרשים לצורך הקמת המדינה והפעלת מוסדותיה.13 בשאלת החוקה שמו המוסדות הלאומיים דגש מיוחד: הנהלת הוועד הלאומי מינתה עוד בספטמבר 1947 ועדה שתפקידה היה לנסח הצעת חוקה למדינה שבדרך. בראש הוועדה עמד הפוליטיקאי והמשפטן, איש הפועל המזרחי, זרח ורהפטיג (לימים ראש ועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית וראש ועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת הרביעית והשמינית). ורהפטיג אף הספיק לחבר כמה תזכירים שהיו אמורים לשמש טיוטה לחוקה עתידית,14 אולם בסופו של דבר מלאכת ניסוח החוקה לא נשארה בידיו. עוד קודם להחלטת האו"ם הביעה הנהלת הסוכנות היהודית לארץ ישראל, ובכלל זה דוד בן־גוריון ויצחק גרינבוים, את חוסר שביעות רצונה מכך שהוועד הלאומי נטל לעצמו את העיסוק הממלכתי החשוב של ניסוח החוקה.15 לאחר החלטת האו"ם זימנה גולדה מאירסון (לימים מאיר) את זרח ורהפטיג לפגישה וביקשה ממנו לחדול מלעסוק בענייני החוקה, שכן מלאכת ניסוח החוקה הוטלה על המזכיר המדיני של הסוכנות, המשפטן לאו (יהודה פנחס) כהן.16
הבחירה בכהן היתה הגיונית, שכן מלבד היותו מזכיר במחלקה המדינית של הסוכנות היהודית, הוא היה מומחה למשפט חוקתי.17 כהן, יליד 1894, למד משפטים בגרמניה בשנים 1919-1914. הוא עלה ארצה בשנת 1921, אך כעבור זמן קצר שב לאירופה וחילק את זמנו בין לונדון לגרמניה, שבה השלים תואר דוקטור במשפטים באוניברסיטת היידלברג. בשנת 1927 הוא פירסם בגרמנית ספר שעסק בחוקתה של אירלנד החופשית משנת 1922 והתבסס על עבודת הדוקטורט שלו.18 הספר הרשים את פרופסור הרולד לסקי (Laski) מבית הספר לכלכלה של לונדון (LSE) ואת יו קנדי (Kennedy), נשיא בית המשפט העליון הראשון של אירלנד החופשית, ואלה דאגו שיועמדו לרשותו של כהן אמצעים שיאפשרו לו להרחיב את מחקרו ולתרגמו לאנגלית. המחקר המורחב והמעודכן, שפורסם כספר באנגלית בשנת 1932, עשה את כהן לאחד הפרשנים החשובים של החוקה האירית הראשונה, וכך הוא זכור שם עד היום.19 כהן שב ועלה ארצה בשנת 1935 ועבד, כאמור, במחלקה המדינית של הסוכנות היהודית ואחר כך במשרד החוץ.20
הציווי המפורש בהחלטת האו"ם וההכרה של העילית היישובית והציונית בצורך בחוקה הביאו לכך שהכרזת העצמאות הצהירה כי מדינת ישראל תחוקק חוקה, שמכוחה ייבּנו מוסדותיה וינבע משפטה. ב־8 ביולי 1948 החליטה מועצת המדינה הזמנית (הגוף המחוקק של 37 חברים, שהוקם רשמית עם הקמת המדינה21) להתחיל בעבודת הכנה של טיוטת חוקה, שתעמוד לרשות האספה המכוננת כשזו תתכנס. לשם כך היא בחרה בוועדת חוקה של שמונה חברים, שבראשה עמד ורהפטיג.22 יש לציין שרוב חברי הוועדה לא נחשבו פוליטיקאים מן הדרג הראשון במפלגותיהם, וכי רק שניים מהם היו משפטנים (ורהפטיג ויזהר הררי). לוועדה, שהחלה בעבודתה ב־3 באוגוסט 1948, הוגשו חמש הצעות ראשוניות לחוקה. החשובה שבהן היתה הצעתו של לאו כהן, שהוגשה בידי שר המשפטים פליקס רוזנבליט (לימים פנחס רוזן), שאף ביקש כי הצעה זו תהיה הבסיס לדיוני הוועדה. הצעתו של כהן נכתבה באנגלית ותורגמה לעברית בידי משה זילברג, לימים שופט בית המשפט העליון. כמו כן הוגשו הצעותיהם של איסמר (איתמר) פרוינד, ורנר פראושטטר, שמואל רולבנד וזו של זאב פלק. נוסף על כך, הונחו על שולחן הוועדה גם 'הצעה ליסודות לחוקה ולשלטון מקומי', שגיבש צוות במפא"י בראשותו של צבי ברנזון (לימים שופט בית המשפט העליון), וכן תזכיריו החוקתיים של ורהפטיג שחוברו ערב הקמת המדינה.23 הוועדה בחרה בהצעתו של כהן כבסיס לדיוניה. בחירתה זו נבעה משלוש סיבות עיקריות: ראשית, הצעתו של כהן היתה מגובשת מאוד; שנית, לכהן היו כאמור ניסיון רב ומוניטין בינלאומי כפרשן המוביל של חוקת אירלנד החופשית; ושלישית, כהן נהנה מתמיכתם הפוליטית של ראשי הסוכנות היהודית עוד בטרם מדינה, ואחר כך מתמיכתם של שר המשפטים ושל ראש ועדת החוקה.
בחודשים הראשונים שלאחר הקמת המדינה נשמרה ההסכמה הגורפת בקרב העילית הישראלית — ובכלל זה אצל בן־גוריון — בדבר הנחיצות שבחקיקה מהירה של חוקה. ועדת החוקה קיימה יותר מ־20 ישיבות על בסיס הגלגולים השונים של הצעתו של כהן, ודנה בעיקר בפרקי הצעת החוקה העוסקים ברשות המחוקקת ובשיטת הבחירות וברשות המבצעת.24 עם זאת, במהלך החודשים האחרונים של שנת 1948, וככל שהתקרבו מועד סיום מלחמת העצמאות והבחירות הדמוקרטיות לאספה המכוננת (בחירות שהמדינה ביקשה לקיים בהזדמנות הראשונה לאחר המלחמה), הלכה והתבהרה המחלוקת בעניין הנחיצות של חוקה והסכנות הכרוכות בהליך החקיקה עצמו. הגם שעל פי העיתונות נדמה כי הציבור הרחב תמך במהלך של חקיקת חוקה, והגם שמטבע הדברים כל המפלגות כללו במצעיהן לקראת הבחירות המתקרבות התייחסות לחוקה העתידית, החלו מדינאים שונים — ובהם ראש הממשלה דוד בן־גוריון ויושב ראש ועדת החוקה זרח ורהפטיג — להשמיע בדיונים סגורים פִּקפּוּקים בנושא.25
אצל בן־גוריון ההתנגדות המתגבשת לחוקה נולדה, בין היתר, מתוך ההבנה שפעולות ניסוח וחקיקה הן ארוכות מטבען וכרוכות בבעיות משפטיות ובמחלוקות פוליטיות ותרבותיות קשות ומרות, שאף גוברות כאשר מדובר בחוקה. בן־גוריון התפכח מן האמונה שניתן לחוקק במהירות חוקים מתקדמים וטובים כבר עם הקמת המדינה, כאשר להוותו התבהר לו שהצורך הדחוף בחקיקה מהירה, שתסדיר את הקמת הצבא ופעולתו, אינו עולה בקנה אחד עם הליכי חקיקה מסודרים ומדודים (ועל כן בהכרח אטיים יותר).
ה'תקלה' הראשונה בעניין זה אירעה כבר בימים הראשונים שלאחר הקמת המדינה. היה ברור שבמדינת חוק דמוקרטית, שהצבא נשמע בה להוראות השלטון האזרחי, יש לקבוע בחוק את הקמתו של הצבא, את כפיפותו לרשויות האזרחיות ואת היסודות הבסיסיים ביותר לפעולתו. במשרדי המשפטים והביטחון ניסחו אפוא בחופזה — בשיתופו הפעיל של בן־גוריון עצמו — את פקודת צבא ההגנה לישראל, תש"ח־1948 (המילה 'פקודה' היא השם הרשמי לחוק שנחקק בתקופה שקדמה לכנסת הראשונה: על ידי שלטון המנדט או מועצת המדינה הזמנית). על הפקודה חתם בן־גוריון בתוקף תפקידו כשר הביטחון וראש הממשלה הזמנית, והממשלה הזמנית פירסמה אותה ב־26 במאי (הפקודה המקורית, בחתימת ידו של בן־גוריון, מוצגת עד היום בפתח ארכיון צה"ל שבתל השומר). כאשר העיר שר המשפטים פליקס רוזנבליט לבן־גוריון כי הפקודה הזאת היא 'יצור כלאים משפטי', שכן זו לא פקודה (כלומר, חוק) שחוקקה מועצת המדינה הזמנית אך גם לא תקנה לשעת חירום, ביטל ראש הממשלה את דבריו בטענה שמדובר ב'דקדוקי עניות פורמליים', וכי מבחינה 'יורידית' אין בעיה בפקודה שכן היא רק ביטוי של סמכותה של הממשלה הזמנית להקים צבא, סמכות שנתנה לה מועצת המדינה הזמנית.26 אלא שהיה זה דווקא רוזנבליט שצדק מבחינה משפטית. פעולתו המהירה של בן־גוריון אמנם היתה הכרחית, אבל אכן נעשתה בחוסר סמכות. זאת משום שעל פי הוראות פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ט־1948, שפורסמה ב־19 במאי, הרשות המבצעת — כלומר הממשלה או מי משריה — היתה מוסמכת רק להתקין תקנות, אך לא לחוקק חוקים (או 'פקודות'). על כן היה צריך לשוב ולחוקק את הפקודה להקמת צה"ל על ידי מועצת המדינה הזמנית, שהיתה אז הפרלמנט הישראלי. בדיון במועצת המדינה הזמנית טען שר המשפטים כי, 'אנו רוצים להוסיף לפקודה זו [פקודת צה"ל] משקל על ידי אישורה במועצת המדינה הזמנית', אולם היה ברור שמדובר במקרה של חוק נעדר תוקף משפטי מחייב משום שנחקק בחוסר סמכות. כך או כך, מועצת המדינה הזמנית שבה ואישרה למפרע את פקודת צבא ההגנה לישראל 'כאילו היתה פקודה של מועצת המדינה הזמנית'.27
'התנגשות' דומה נוספת אירעה בעניין הסדרת פעילותו של הצבא.28 בן־גוריון תבע חקיקה מיידית של חוק שיפוט צבאי ממלכתי, שיסדיר את ענייני המשמעת והמשפט בצה"ל. הוא האמין שאסור שצה"ל יתנהל — ולו יום אחד — בלא חוק שיפוט ראוי, והוא סבר שחוקת השיפוט של ארגון ה'הגנה', שעליה התבסס צה"ל בחודשים הראשונים לקום המדינה, לא נתנה פתרון טוב ומקיף לבעיות המשמעת והשיפוט שעמן התמודד צבא ממלכתי. כבר בחודש יוני 1948 הוא פנה בו־זמנית לכמה משפטנים בכירים בצבא ודרש מהם לחוקק חוק שיפוט צבאי מתקדם בתוך ימים ספורים, אולם המשפטנים בצבא ובמשרדי הביטחון והמשפטים הבהירו לו שהמלאכה אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן הכנת חוק שיפוט מקיף ומודרני היאה למדינה דמוקרטית מחייבת עבודת חקיקה זהירה וארוכה. בן־גוריון אמנם רגז על הזמן הרב הנדרש לחוקק את חוק השיפוט הצבאי והמשיך לדחוק במשפטני הצבא למהר ולחוקקו, אך גם הוא הבין שחקיקה רצינית תארך זמן לא מבוטל. מסיבות אלה תוקנה במהלך קיץ 1948 חוקת השיפוט של ה'הגנה', כך שהיא תהלום יותר צבא ממלכתי, ובו־בזמן עמלו בשירות המשפטי של הצבא ובמשרד המשפטים על הכנת חוק שיפוט חדש, וזה נכנס לבסוף לתוקף רק כעבור שבע שנים ומחצה, ב־1 בינואר 1956.
בבעיה דומה נתקל בן־גוריון גם בשאלת ההסדרה המשפטית של פעולת המִנהל הציבורי.29 הוא האמין בתחילה כי יהיה ניתן להסדיר את מכלול הסוגיות הנוגעות בעובדי המדינה בחוק אחד מקיף, וכי יהיה אפשר לחוקק חוק זה במהירות. הוא העביר לשם כך את האחריות למנגנון עובדי המדינה למשרד ראש הממשלה והביא למינויו של זאב שרף, מזכיר הממשלה הראשון, לנציב המנגנון. עתה הוא עקב מקרוב אחרי פעולות החקיקה ופעל רבות כדי לקדמן. לצערו, התברר לו כי מחלוקות פוליטיות, סכסוכי עבודה וקשיים משפטיים רבים מעכבים את הליך החקיקה. משעברו שנים ורבו העיכובים, בן־גוריון אף התפרץ בישיבת הממשלה: 'קווי היסוד [של הממשלה] אינם סתם "ליטרטורה". אנו התחייבנו להביא הצעת חוק לעובדי המדינה'.30 אולם גם עתה, על אף מאמציהם הבלתי נלאים של בן־גוריון, של ראשי המנגנון ושל אנשי מחלקת החקיקה במשרד המשפטים, לא הצליחו לחוקק במהירות חוק שירות מדינה מקיף בצורה מהירה. בסופו של דבר נחקקו בהליך אטי והדרגתי כמה חוקים, שהסדירו את מנגנון עובדי המדינה. התהליך החל באמצע שנות ה־50 ונמשך כעשור.
לעומת בן־גוריון, צמרת המשפטנים בשירות המדינה ובצה"ל היתה מודעת היטב לזמן הרב שעבודות הניסוח והחקיקה לוקחות ולקשיים הפוליטיים והאחרים הכרוכים בהן. אנשי משרד המשפטים הם אלה שהבהירו שיש לחוקק מחדש את פקודת צה"ל על ידי מועצת המדינה הזמנית, והם אלה שהסבירו לבן־גוריון שחקיקתו של חוק שיפוט צבאי מתקדם תארך שנים. המשפטנים גם ידעו שחקיקתם של חוקים ישראליים מקוריים בתחומי המשפט השונים היא מפעל ארוך שנים, ושלמדינת ישראל הצעירה ומרובת הבעיות אין את כוח האדם והמשאבים הדרושים לפעולות חקיקה שכאלה. על כן, עוד בטרם הקמת המדינה החליטה המועצה המשפטית שליד ועדת המצב שהמדינה שתקום תקלוט את המשפט המנדטורי ושחקיקה חדשה תיעשה בהדרגתיות ולאורך שנים.31
לאחר הקמת המדינה בחר משרד המשפטים להימנע מחקיקה של חוקים נרחבים ובחר תחת זאת בחקיקה הדרגתית של חוקים מצומצמים יותר, מתוך מחשבה שאלה יצטרפו ביום מן הימים לכדי קודקסים מקיפים בתחומי המשפט השונים (קודקס, במובנו המשפטי המודרני, הוא חוק מקיף של מאות [או אלפי] סעיפים, המסדיר תחום משפטי שלם).32 יש דמיון רב בין גִלגוליה של החוקה הישראלית ובין תולדותיהם של החקיקה הישראלית בכלל, ושל הקודקס האזרחי בפרט. למעשה, ההחלטה שיזהר הררי ניסח בדבר חקיקה הדרגתית של חוקה זהה ברוחה להחלטות שהתקבלו במועצה המשפטית ובצמרת משרד המשפטים בעניין חקיקתם המדורגת של חוקים חשובים אחרים. בתחומי החקיקה האחרים אמנם לא התקבלה החלטה פורמלית של הכנסת המקבילה ל'החלטת הררי', אך למעשה המדינה נהגה בדרך דומה. אין זה פלא שרבים בצמרת משרד המשפטים — ובהם היועץ המשפטי לממשלה חיים כהן וראש מחלקת החקיקה אורי ידין — תמכו בדחיית חקיקת החוקה לזמן מאוחר יותר ובקבלתה בדרך הדרגתית.33 גם חבר הכנסת יזהר הררי — יוזם ההחלטה לחוקק את החוקה פרקים־פרקים — היה משפטן ידוע המקורב לצמרת המשפט בארץ: הררי שימש בשנים 1948-1940 כיועץ המשפטי של המפקדה הארצית (מ"א) שהופקדה על ההגנה, ולאחר מכן כסגן אב בית הדין הצבאי העליון, והיה חבר בוועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית.34 לכן יש יסוד להאמין שגם את הררי הדריכה צורת המחשבה של העילית המשפטית הישראלית. כך או כך, לקראת סיום מלחמת העצמאות והבחירות המתקרבות החלו להישמע בהנהגת המדינה ובצמרת משרד המשפטים פקפוקים בהכרח שבחוקה כתובה ותהיות באשר לסכנות הכרוכות בהליך החקיקה עצמו.
המחלוקת בעניין החוקה, שהושמעה קודם לכן רק בדיוני הממשלה, בדיוני ועדת החוקה ובפורומים סגורים אחרים, צפה ועלתה על פני השטח ב־13 בינואר 1949, בעת דיון במועצת המדינה הזמנית שעסק בבחירות המתקרבות, הראשונות בתולדות המדינה הצעירה. לפי החלטת האו"ם, בחירות אלה היו אמורות להיות ל'אספה המכוננת', כלומר לגוף שתפקידו לכונן חוקה. אולם נתעוררה שאלה אם על הגוף שייבחר לכהן רק כאספה מכוננת, כלומר לחוקק חוקה ולהתפזר, או שמא צריכות הבחירות המתקרבות להיות בחירות לבית מחוקקים (פרלמנט) לכל דבר ועניין, שבסמכותו, בין היתר, גם לחוקק חוקה.
הבעיה נבעה מכך שעל אף רצונה של המדינה הצעירה לקיים כל כמה שניתן את התוכן של החלטת האו"ם (ולו באופן פורמלי), הבינו הכול שסדר הזמנים שהאו"ם קבע שוב אינו רלוונטי למציאות בארץ.35 לפי החלטת האו"ם, הבריטים היו אמורים להעביר בהדרגה את השלטון לנציגות של האו"ם, שתפקח על ממשלות זמניות בשתי המדינות (היהודית והערבית). בחסות שלטון האו"ם היתה אמורה כל אחת משתי המדינות לבחור באוקטובר 1948 אספה מכוננת שתנסח לה חוקה. לאחר אישור החוקות היו צריכות האספות המכוננות של שתי המדינות להתפזר, והיו אמורות להיערך בחירות לפרלמנטים ולממשלות מכוח החוקות החדשות שהתקבלו זה עתה. רק אז — ובתנאי שהוועדה מטעם האו"ם היתה משתכנעת שנוסח החלטת האו"ם אכן מתקיים (למשל, שמתקיים שיתוף פעולה כלכלי בין שתי המדינות, ומתאפשרת גישה חופשית והדדית למקומות הקדושים) — היה אמור השלטון לעבור באופן סופי מן הממשלות הזמניות, הפועלות בחסות ועדת האו"ם, לידי הממשלות והפרלמנטים הנבחרים בכל אחת מהמדינות. כידוע, כמעט דבר מן ההחלטה המקורית לא התקיים, מכיוון שערביי ארץ־ישראל לא קיבלו את ההחלטה ופתחו תחת זאת במלחמת אזרחים, ומכיוון שגם בריטניה והאו"ם עצמו לא פעלו על פי ההחלטה. לאור זאת, היה ברור להנהגה הפוליטית ולצמרת משרד המשפטים שלא ניתן לקיים את הוראות החלטת האו"ם כלשונן, ובכלל זה גם לא את ההוראות הנוגעות לאספה המכוננת.36 אילו ביקשה מדינת ישראל לקיים את החלטת האו"ם, היה עליה לבחור באספה מכוננת שתשב על המדוכה להכין חוקה, כשבחודשים הארוכים (או בשנים הארוכות) עד לקבלת החוקה היתה אמורה מועצת המדינה הזמנית להמשיך ולכהן כפרלמנט הישראלי. היה זה פתרון לא ראוי מן הבחינה הדמוקרטית וגם לא הגיוני. מן הבחינה הדמוקרטית, אין זה ראוי כלל ועיקר שגוף שנבחר בבחירות דמוקרטיות כלליות 'יבזבז' חודשים ושנים בעבודות של ניסוח חוקה, בזמן שגוף לא נבחר, שכולל 37 חברים בלבד, מנהל בינתיים את המדינה.37 משמעותו של צעד כזה היא עשיית פתרון החירום הזמני (הקמת גופי ממשל לא נבחרים) לפתרון ארוך טווח, כלומר הפקרתה של המדינה לתקופה שאינה מוגבלת בזמן בידי משטר לא דמוקרטי. גם הקהילה הבינלאומית, ובראשה ארצות הברית, דחקה בישראל לקיים בחירות דמוקרטיות כלליות ולסיים מהר ככל האפשר את שלטונן של הממשלה ומועצת המדינה הזמניות הלא נבחרות.38 מהלך שכזה לא היה הגיוני גם לנוכח המציאות הקשה והאתגרים הכבדים שעמדו בפני החברה הישראלית הצעירה והנהגתה, וחייבו התייחסות וטיפול שוטפים של ממשלה ופרלמנט נבחרים.
השאלה שהתעוררה במועצת המדינה הזמנית היתה אם יש לקבוע בחוק ('פקודת המעבר ממועצת המדינה הזמנית לאספה המכוננת') כי תפקידה היחיד של האספה המכוננת יהיה לחוקק חוקה. עמדת הרוב בוועדת החוקה דבקה בנאמר בהחלטת האו"ם ובהכרזת העצמאות, והמליצה שהאספה המכוננת שתיבחר תחוקק חוקה ותתפטר לאחר מכן, ושכעבור זמן ייערכו בחירות לפרלמנט הישראלי מכוח החוקה החדשה. אולם הממשלה התנגדה לעמדה זו וטענה שהאספה המכוננת שתיבחר לא תהיה חייבת לחוקק חוקה ולהתפזר, אלא תהיה גם בית מחוקקים. מליאת מועצת המדינה הזמנית קיבלה את עמדת הממשלה וקבעה בסעיף 1 לפקודת המעבר לאספה המכוננת, תש"ט־1948, כי 'מועצת המדינה הזמנית תוסיף לכהן עד האסף האספה המכוננת של מדינת ישראל. בהתאסף האסיפה המכוננת תתפזר מועצת המדינה הזמנית'. משמעות הסעיף היתה כי בארץ לא יתקיימו בו־זמנית שני מוסדות — האחד מכונן (חוקה) והאחר מחוקק (קרי, פרלמנט) — אלא רק מוסד אחד שימלא את שני התפקידים. הבחירות לאספה המכוננת נערכו ב־25 בינואר 1949. מיד עם כינוסה של האספה המכוננת הנבחרת, בט"ו בשבט תש"ט, היא קיבלה את חוק המעבר, תש"ט־1949, שקבע כי 'לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא "הכנסת". לאספה המכוננת ייקרא "הכנסת הראשונה"'. האספה המכוננת הפכה אפוא לכנסת הראשונה, ורעיון הגוף המכונן, שתפקידו האחד והיחיד לחוקק חוקה, שבק חיים.
הכול כבר הבינו אז שמשמעות התפקיד הכפול של הכנסת (אספה מכוננת ופרלמנט) היא דחיית חקיקתה של החוקה.39 הגם שהוסכם אז (ומוסכם עד היום) על רוב המשפטנים שלכנסת נשארה הסמכות לחוקק חוקה, היה ברור לחברי הכנסת הראשונה שמרב מאמציה של הכנסת יופנו לחקיקה השוטפת שהיתה דרושה למדינה החדשה, ושהיא לא תתפנה במהרה לחקיקת חוקה. עדות לסדר העדיפויות של הכנסת מצויה בעובדה שבניגוד למועצת המדינה הזמנית, הכנסת שוב לא ייחדה ועדה לטיפול בחוקה, אלא כללה את העיסוק בה בתוך כלל העניינים המשפטיים המסורים לסמכותה של ועדת החוקה, חוק ומשפט.40
בבחירות לאספה המכוננת זכתה כצפוי מפא"י בראשות בן־גוריון במספר המושבים הגבוה ביותר (46 מתוך 120), והיה ברור שהיא זו שתרכיב את הקואליציה. למחרת הבחירות כבר ניסח בן־גוריון ביומנו 'קוי יסוד לתכנית הממשלה'.41 בניגוד ל'קווי היסוד' שהוא ניסח ב־1937 (בעקבות ועדת פיל) וב־1947 (בעקבות החלטת האו"ם), נמנע עתה בן־גוריון מלהשתמש במילה 'חוקה'. אף על פי כן, קווי היסוד של הממשלה הראשונה עסקו בעניינים חוקתיים מובהקים, כמו 'חרות, שוויון ודמוקרטיה' או עקרון האחריות הקואליציונית המשותפת, שבן־גוריון ראה בו 'ענין קונסטיטוציוני חיוני'.42
גם במשא ומתן על הרכבת הקואליציה כמעט שלא עלתה שאלת החוקה. במקרים המעטים שהעניין התעורר, כבר הביע בן־גוריון את דעתו הלא נוחה מחקיקת חוקה באותה תקופה. כך היה, למשל, במשא ומתן בינו ובין נציגי מפלגת הציונים הכלליים (שזכתה באותן בחירות בשבעה מושבים):
איני בעד זה שנעסוק אתה [צ"ל עתה] בחיבור תחוקה למדינה. אין לנו זמן לענין זה עכשיו. אנחנו צריכים לבנות בתים לעולים. חוקה נעשה כאשר ירוַח לנו קצת. אולם בענין זה מביע אני את דעתי הפרטית, ואיני יודע אם הדבר יתקבל על ידי חברי. האנגלים חיים עד עתה בלי חוקה — ולא רע להם כל כך [...] הענינים אינם מחכים, הם בוערים [...] שמעתי שהיתה תהלוכה מאורגנת של אנשים אשר דרשו לחם ועבודה. ישנם ענינים בוערים, לא קל הדבר לערוך מלחמה, לבנות ארץ, להביא עולים וכו'. צריך לעבוד בטמפו מהיר. הדברים לא יהיו מושלמים, אך נוכל לתקנם כעבור זמן. חוק אינו דבר נצחי, אם ניווכח כעבור שנה שעשינו משגה — אפשר לתקן. 43
כאשר בתגובה העירה שושנה פרסיץ מצוות המשא ומתן של הציונים הכלליים, כי אם תחוקק חוקה יהיה ניתן לתקנה רק ברוב של שני שלישים מן הפרלמנט, הביע בן־גוריון במפורש את התנגדותו לחוקה משוריינת, בהעירו קצרות: 'אין חוק בדבר רוב של שני שלישים', וכשפרסיץ שאלה אם הוא מתכוון לכך שלא תעובד עכשיו חוקה, סיכם בן־גוריון: 'זו דעתי הפרטית. אני חושב שלא נחוצה לנו כרגע שום חוקה. כאשר יבוא העם היהודי לארץ — הוא יצור לו חוקה'.44 בהשפעת בן־גוריון, לא נכלל עניין החוקה בקווי היסוד של ממשלתו החדשה, אך הנושא כן נשאר במקום מרכזי בסדר היום הפוליטי של ישראל.
מכאן ואילך עסק הוויכוח הציבורי בשאלה אם יש לחוקק חוקה כתובה מיד, או שראוי לדחות את חקיקת החוקה למועד אחר ולהסתפק עתה בחקיקת שורה של חוקים יסודיים, שיסדירו את פעולות רשויות השלטון ואת השאלות המהותיות האחרות החשובות לחברה הישראלית, כגון שאלת העלייה לארץ וההתאזרחות בה. ככל שעבר הזמן, הלך הוויכוח והתלהט. עתה התברר כי בראש המתנגדים לחקיקה מהירה של חוקה כתובה עומד בן־גוריון, וכי התנגדותו עמוקה ומנומקת. בין המתנגדים האחרים לחוקה היו חברים אחרים במפא"י ובחזית הדתית,45 שעל אף תמיכתה העקרונית ברעיון החוקה השמיעה בכנסת הראשונה קול ברור נגד חקיקת חוקה כתובה בזמן ההוא. התומכים בחוקה היו חברי מפלגות האופוזיציה משמאל ומימין (מק"י, מפ"ם, הציונים הכלליים וחרות) וכן חלקים לא קטנים במפא"י, במפלגה הפרוגרסיבית ובחזית הדתית.
התומכים בחקיקת חוקה כתובה לאלתר טענו שמעבר להתחייבותה המשפטית של המדינה במישור הבינלאומי והפנימי, ומלבד חשיבותה ההצהרתית והחינוכית של חוקה, זהו דבר חקיקה הכרחי גם לצורך יצירת משטר דמוקרטי מתקדם ויציב ולשם הבטחת זכויות המיעוט בישראל, וזאת בעיקר לנוכח כוחה הרב של מפא"י. לעומתם טענו המתנגדים לחקיקת חוקה כתובה שהכרזת העצמאות היא המסמך ההצהרתי שהתבקש עם הקמת המדינה, שאת זכויות האדם ומבנה המשטר ניתן להבטיח גם באמצעות חוקים רגילים, שחקיקת חוקה משוריינת עומדת במתח עם רעיון הדמוקרטיה, ושהפולמוס הכרוך בחקיקת חוקה עלול לסכן את יכולתן של הכנסת והחברה הישראלית להתמודד עם האתגרים הגדולים הניצבים לפתחן.46
היה זה ויכוח אינטנסיבי שהתנהל במליאת הכנסת ובוועדת החוקה, חוק ומשפט, בדיונים מפלגתיים ובין־מפלגתיים ובקרב הציבור הרחב. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הראשונה הקדישה לשאלה זו שמונה ישיבות, ואילו מליאת הכנסת דנה בשאלת החוקה על פני לא פחות מעשר ישיבות, שבמהלכן נאמו 41 חברי כנסת שונים.47
גם הדיון במפא"י היה ארוך ומרשים מאוד בעומק הטענות ובגיוונן. הוא נערך בין מרס 1949 ליוני 1950 (בעת קיומם של הדיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט ובמליאת הכנסת). רבים מחברי הסיעה, ובהם דמויות בולטות כזלמן אהרונוביץ (ארן), מאיר גרבובסקי (ארגוב) ופנחס לובליאנקר (לבון), העלו נימוקים כבדי משקל לטובת חקיקת חוקה, ומנגד שטחו חברים רבים אחרים את דעתם השוללת חוקה. קולו של בן־גוריון היה אמנם מרכזי, וחברי הסיעה בכנסת ובוועדת החוקה, חוק ומשפט נועצו בו, אולם הוא לא היה היחיד שחשב שחקיקת חוקה בשלב ההוא תהיה טעות.
לאחר כשלושה חודשי דיון, בחודש יוני 1949, החליטה סיעת מפא"י, ברוב של 12 קולות מול 10, כי השעה אינה מתאימה לדיון מעמיק בחוקה. בו־בזמן הגיע בן־גוריון עצמו לישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט ב־13 ביולי, ולראשונה שטח בפורום לא פנים־מפלגתי את עמדתו האישית נגד חקיקת חוקה.48 החלטתה של מפא"י הביאה להקפאת הדיון החוקתי למשך כחצי שנה, אולם בנובמבר 1949 שבה ועדת החוקה, חוק ומשפט לדון בנושא, והתגבש בה רוב התומך בחקיקת חוקה. לפיכך פנתה גם הממשלה לדון בנושא.49
בישיבתה ב־13 בדצמבר קיבלה הממשלה החלטה שאין היא רואה צורך בחוקה, אלא חושבת שראוי להוסיף ולחוקק בדרך הדרגתית שורה של חוקי יסוד, שיעסקו בסדרי השלטון ובזכויות האדם. לפי עקרונות הפרלמנטריזם הבריטי שישראל אימצה, חזרה הממשלה והצהירה שהודעתה אינה מחייבת את הכנסת, מכיוון שעניין החוקה אינו כלול בקווי היסוד הקואליציוניים שאותם אישרה הכנסת בהצבעתה.50 למחרת הופיע בן־גוריון בשנית בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט כדי למסור לה את הודעת הממשלה. בעקבות הודעת הממשלה, בסוף דצמבר החליטה הוועדה (על פי ההצעה שהעלו חברי מפא"י ושקיבלה את ברכתו של בן־גוריון) להעביר את הדיון בשאלת החוקה למליאת הכנסת. זו החלה במסכת דיונים ארוכה, שתחילתה בפברואר 1950 וסופה רק ביוני של אותה שנה, עם קבלת 'החלטת הררי'. בן־גוריון עצמו נאם בפני המליאה ב־20 בפברואר, ושוב פרש באריכות את עמדתו נגד חקיקת חוקה כתובה באותם ימים.51
יחסי הכוחות בכנסת היו שקולים למדי, וגם במפא"י היו חברים רבים וחשובים שתמכו בחקיקת חוקה ותבעו מהסיעה חופש הצבעה בשאלה זו בכנסת, ובהם גם שר החוץ משה שרת ויושב ראש הכנסת יוסף שפרינצק.52 לנוכח יחסי הכוחות הללו קידמו בכנסת בצורה אינטנסיבית הצעות פשרה (שהועלו כבר בשלב מוקדם יותר של הדיון החוקתי), שלפיהן הכנסת תימנע עתה מלחוקק חוקה כתובה וחגיגית אחת, ובמקום זאת תחוקק שורת חוקי יסוד, שיסדירו את הסוגיות החוקתיות ויצטרפו ביום מן הימים למסמך חוקתי חגיגי. ההצעה המרכזית בכיוון זה היתה זו שניסחו חברי הכנסת יזהר הררי מן המפלגה הפרוגרסיבית ויונה כסה (קוסוי) ממפא"י.
הישיבה המכריעה של סיעת מפא"י בכנסת עם מזכירות המפלגה התקיימה ב־28 במאי 1950, ובן־גוריון חזר שם על טענותיו המוכרות. ראש הממשלה ידע בשלב זה שיש בסיעתו ובקואליציה בכלל רוב להצעות פשרה בנוסח זו של הררי וקוסוי. לכן הוא 'לא התנגד' בישיבה שהסיעה תחליט לתת חופש הצבעה לחבריה, הגם שביקש מתומכי החוקה בסיעה לשקול שוב את עמדתם. בהצבעה הסופית תמכו 21 חברים (מול 6 מתנגדים) בהצעה שהחוקה תנוסח פרקים־פרקים לפי הצעתו של קוסוי. לאור יחסי הכוחות הברורים, שאל מזכיר המפלגה אם כמה מהחברים עדיין עומדים על כך שיינתן חופש הצבעה בעניין. רק שני חברי כנסת התמידו בדרישתם — חיים בן אשר ובבה אידלסון, ועל כן היה ברור שהבקשה נדחית. סיעת מפא"י החליטה בהצבעה דמוקרטית כי יתקבלו חוקי יסוד שיצטרפו במשך הזמן לכדי חוקת יסוד. באותו ערב ציין בן־גוריון ביומנו בלקוניות: 'ישיבת הסיעה בכנסת. דנו על "החוקה" ועל בחירות לעיריות. קיבלו הצעת קוסוי הררי — להכין חוקה פרקים פרקים של חוקי יסוד שיצטרפו אח"כ לחוקה'.53
ב־13 ביוני 1950 הונחו על שולחן הכנסת שלוש הצעות. את ההצעה הראשונה, שהכנסת דחתה, הגישו 37 חברי כנסת מסיעות האופוזיציה מק"י, מפ"ם, הציונים הכלליים וחרות, שהציעו להטיל על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה ולהגישה לכנסת הראשונה.54 ההצעה השנייה, שנדחתה אף היא, היתה הצעתה של החזית הדתית, שנמנעה מלדבר על מסגרת עתידית של חוקה כוללת, ותחת זאת הציעה ששאלות היסוד של המדינה ייקבעו בחוקי יסוד. ההצעה שהתקבלה ברוב של 50 קולות היתה זו שהגיש חבר הכנסת יזהר הררי והתקבלה לאחר דיונים גם על מפא"י, על המפלגה הפרוגרסיבית ועל מפלגות ויצ"ו והספרדים: 'הכנסת הראשונה מטילה על ועדת חוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים־פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת [...] וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת מדינת ישראל'.55 הצעה זו זכורה עד היום כ'פשרת הררי'.56
'החלטת הררי' — שאינה חוק, כי אם רק הצהרה של הכנסת — היא במכוון החלטה עמומה, שנועדה להקהות את הוויכוח בין הנצים ולהותיר לכנסת מרחב פעולה רחב בכל הקשור לחקיקת חוקי היסוד. ההחלטה לא קבעה, ואף הכנסת לא עשתה זאת לאחר מכן, מה תהיה צורתם של חוקי היסוד, מה יהיה תוכנם, אם דרוש הליך חקיקה מיוחד לשם קבלתם (למשל, רוב מיוחד בכנסת), מהי מסגרת הזמן הקצובה לחקיקתם, וכיצד ומתי הם יצטרפו בסופו של דבר לכדי חוקה אחת; וחשוב מכול, הכנסת לא קבעה שלחוקי היסוד יהיה מעמד מיוחד, המבטיח להם עליונות על פני דברי חקיקה אחרים, ולא שריינה אותם.57 חקיקתם של חוקי היסוד התקדמה באטיות. אמנם הליכי החקיקה שלהם החלו כבר בכנסת הראשונה, אך חוק היסוד הראשון (חוק יסוד: הכנסת) נחקק רק בשנת 1958. אחר כך, בתהליך ארוך ואטי שהתפרש על פני קרוב ל־35 שנה, נחקקו עוד עשרה חוקי יסוד. מבחינת תוכנם, תשעת חוקי היסוד הראשונים עוסקים במבנה המשטר, ורק שני חוקי היסוד האחרונים (עד עתה), שנחקקו בשנת 1992 — חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק — מסדירים באופן חלקי מאוד את ההגנה על זכויות האדם. בהיעדר חקיקה שעניינה זכויות האדם, היה זה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ שפיתח בסדרת החלטות חשובות, שראשיתן כבר בחודשי העצמאות הראשונים, מגילת זכויות אדם שיפוטית מקיפה, מפותחת ומתקדמת.58
פשרת 'הררי־קוסוי' משקפת את עמדת הצמרת הפוליטית והמשפטית של ישראל הצעירה, והיא עולה בקנה אחד גם עם עמדתו של ראש הממשלה, שטען כי תומכי החוקה הכתובה צריכים לשכנע 'כי לנו הדבר [חוקה] נחוץ וכי זה נחוץ רק בצורה שקוראים [לה] קונסטיטוציה ולא חוקים, ונחוץ דוקא עכשיו, בכנסת הזאת, בשתי השנים האלה'.59 בהתנגדותו של בן־גוריון לחקיקת חוקה כתובה בשנות ה־50 יעסקו בהרחבה ארבעת הפרקים הבאים.