המשפט ההומניטרי הבין-לאומי בעימותים מזוינים על-לאומיים ואסימטריים

הקדמה

 

מקורה של האפשרות להסדיר את דיני המלחמה מצויה בסוגי המלחמות שחוותה אירופה במהלך המאה התשע עשרה, ובמאמץ האירופי המשותף לשמר את מאזן הכוחות שהתקיים באותה עת. מלחמות אלה היו עימותים צבאיים קונבנציונליים ומובחנים, שנערכו בין צבאות מדינה סדירים שפעלו באזורים דלילי אוכלוסייה, על־פי עקרונות דומים ותוך שימוש באמצעי לוחמה דומים. דיני המלחמה הללו נוצרו באמצעות הסכמה משותפת בין הצדדים, ונאכפו מכוח ההבטחה והאיום הטמונים בעיקרון ההדדיות. במבט ראשון נראה שדינים כאלה אינם מתאימים להסדרת לוחמה אסימטרית, המתנהלת בין צבאות סדירים ובין מיליציות בלתי סדירות שאינן מדינות. דומה כי האתגר המהותי ביותר שמציבה לוחמה אסימטרית בפני יישומם של דיני המלחמה הוא ניצולם על־ידי המיליציות כנכס צבאי, באמצעות הפיכת ההגנה המשפטית על בלתי מעורבים בלחימה למגן ולבסיס למתקפות חסרות הבחנה.

אולם, לוחמה אסימטרית אינה תופעה חדשה. הניסיון והמשפט גם יחד מלמדים שלמרות חוסר הסימטריה, על היריב הסדיר לציית להוראות החוק, חרף שאלות שאכן מתעוררות באשר לישימותו ולפרשנותו. החלופה מסוכנת אף יותר לצבא הסדיר עצמו, ואינה הוגנת כלפי האזרחים הבלתי מעורבים בלחימה. 

עליית העימות האסימטרי והעל־לאומי בשנים האחרונות וכניסתן לשימוש של טכנולוגיות לוחמה חדשות האיצו דיונים בדבר הצורך בחשיבה מחודשת על דיני המלחמה, או לפחות בעדכונם, כך שיתנו מענה לתנאי הלוחמה הנוכחיים. יש הטוענים ששבירת ההדדיות בין הצדדים הלוחמים משחררת את הצבא הסדיר ממחויבויותיו. אחרים גורסים שהמצב האסימטרי מחייב את הצד הסדיר להמציא משאבים נוספים, ואפילו לקחת על עצמו סיכונים נוספים, כדי להגן על אזרחים משני צדי המתרס. הוויכוח בין שתי העמדות עדיין סוער, אם כי דומה שהקריאות לשינוי רדיקלי בדיני המלחמה פחתו, ואפשר כבר להעריך הן את נקודות השוני והן את הקונצנזוס המסתמן באשר להמשך הדרך. 

מטרת המחקר הנוכחי להציג את האתגרים המרכזיים שמציבה הלוחמה האסימטרית בפני דיני המלחמה, ואת המענה שמספק כיום הדין הבין־לאומי לאתגרים אלה. התכלית אינה לספק ניתוח אקדמי נוסף, אלא מורה נבוכים מעשי. לשם כך היה חיוני ללמוד את האתגרים, להבין את מטרות הדין הרלוונטי להם, ולזקק את התגובות המשפטיות שנועדו להנחות את אלה העוסקים בדין: יועצים משפטיים ושופטים, אך בראש ובראשונה מפקדים צבאיים המכירים בכך שבלוחמה העכשווית עליהם לדעת גם את ציפיותיו של הדין מהם. 

במסגרת ההתמקדות בלוחמה האסימטרית, מתרכז המחקר שלפנינו בהיבטים הבעייתיים יותר של סוג לוחמה זה: כיצד ליישם את עיקרון ההבחנה (בין לוחמים לשאינם לוחמים, בין מטרות צבאיות לשאינן מטרות צבאיות) ואת דרישת המידתיות, וכיצד להבטיח ציות לחוק (במיוחד החובה לחקור הפרות לכאורה). המטרה של כל פרק בספר להציג בבואה נגישה ומושכלת של הדין העכשווי בהקשרו הרלוונטי.

המחקר נערך על־ידי אליאב ליבליך (שכתב את המבוא ואת כל הפרקים, למעט פרק 3) ואואן אלתרמן (שחיבר את פרק 3), בסיוע צוות בינלאומי מסור, שכלל את יעל בר הלל, לי־אן מקצ'סני, מגדלנה פצ'ולסקה ודגלאס פיקארד. החתומים מטה ליוו את העבודה והציעו הערות. אנו מבקשים להכיר תודה להערותיה ולהצעותיה של פנינה שרביט ברוך. 

לבסוף, ברצוננו להביע תודה והערכה מיוחדות לקרן משפחת ניובאוור, שהפכה מחקר זה לאפשרי הודות לתוכנית למשפט בין־לאומי וביטחון לאומי, ולתמיכה שהעניק המכון למחקרי ביטחון לאומי. 

 

איל בנבנישתי ויהודה בן־מאיר

לשעבר ראשי תוכנית ניובאוור למשפט בין־לאומי וביטחון לאומי

אוגוסט 2017