מבוא
במהלך כהונתה של הכנסת ה–18 (2009-2013) היינו עדים לתופעה יוצאת דופן בפוליטיקה הישראלית. בכהונה זו עלו לדיון, ברצף בלתי פוסק, מגוון הצעות חוק שהמכנה המשותף שלהן הוא מאפיין חזק מאוד, הן בתכלית והן בתוצאה, של פגיעה בערכי הדמוקרטיה. מעטות מהצעות אלה התקבלו, בשינויים כאלה ואחרים, ואושרו סופית כחוק. בתקופה זו היו חוקרי המכון הישראלי לדמוקרטיה פעילים מאוד באיתור התופעה, בחקירתה ובניסיונות להתמודד עמה. בספר זה נבקש להציג את התופעה הכללית של החקיקה שאותה אנו מכנים "אנטי–דמוקרטית". נציג דוגמאות מהחקיקה עצמה בצירוף ניירות עמדה שהוגשו בזמן אמת לגורמים מקבלי החלטות, המציגים את הביקורת שלנו על הצעות החוק, וכן נבקש לבחון את הסיבות שהביאו לפרוץ אותו גל חקיקה באותה תקופה.
1. דמוקרטיה ו"חקיקה אנטי–דמוקרטית"
המונח "חקיקה אנטי–דמוקרטית" הוא מונח שנוי במחלוקת מעצם מהותו. הטענה הרווחת היא זו: כיצד חוק שחוקק לפי כללי פרוצדורה דמוקרטיים ועבר את כל הקריאות ברוב הדרוש, על ידי רשות מחוקקת שנבחרה בבחירות דמוקרטיות וברוב דמוקרטי, יכול להיות אנטי–דמוקרטי? במקרים רבים נשמעת הטענה שההתנגדות לחוק זה היא היא "אנטי–דמוקרטית". התזה הנשמעת יותר ויותר במקומותינו גורסת שדמוקרטיה אינה אלא שלטון הרוב ותו לא. ולא זו אף זו: המתנגדים לחקיקה המדוברת הם המואשמים כ"אנטי–דמוקרטים", שכן הם מבקשים לסכל את רצון הרוב. לפי הטענה, הממשלה נבחרה מכוח הבחירות לכנסת, ומעת היבחרה מותר לה לעשות ככל העולה על רוחה. קבלת ההנחה הזו פירושה אכן שאף אחת מהצעות החקיקה שהוצעו, וגם מאלה שהתקבלו, אינה אנטי–דמוקרטית.
אלא שהגדרה רזה וצרה שכזו לדמוקרטיה אינה מקובלת בדמוקרטיה מודרנית. התיתכן דמוקרטיה ללא זכויות האדם והאזרח? ללא חופש ביטוי? התיתכן דמוקרטיה ללא הפרדת רשויות ומערכת איזונים ביניהן? האם משטר שבו מתקיימות בחירות דמוקרטיות ושבו הרוב רומס את זכויות המיעוט יכול להיקרא "דמוקרטי"?
אין חולק על כך שמשטר אינו יכול להיות דמוקרטי אם איננו מקיים את דרישות היסוד של דמוקרטיה פורמלית. תנאים הכרחיים לקיומה של דמוקרטיה הם אפוא קיומן של בחירות עתיות, חופשיות ושוות, עקרון הכרעת הרוב וכן פרוצדורות מסוימות באשר לחקיקת חוקים והכרעה בסכסוכים. אפילו הממד הפורמלי הזה אינו מתקיים ללא חירויות יסוד אחדות, אותן חירויות שהן חיוניות כדי להפוך את הבחירות להליך מהותי וכדי לאפשר משוב מושכל בין האזרחים לבין השלטון בין מערכת בחירות אחת למערכת הבאה:
גם לפי התפיסה הרזה, הפורמלית, של הדמוקרטיה, יש חשיבות ראשונה במעלה לכמה מזכויות האדם והאזרח הקלאסיות: הזכות לבחור ולהיבחר, חופש האמונה והדעה, הדבור וההתארגנות הפוליטית הלא אלימה, חופש הביקורת והמחאה הציבוריות והחופש למידע. בלי יכולת סבירה לממש את כל אלה לא תהיה לנו דמוקרטיה אמיתית אף במובן הצר של חופש שיכנוע עם הסכמה להחלטת הרוב.
בלא בסיס מידע על ענייני המדינה, שהוא חיוני לגיבוש של דעה, ובלא תחרות חופשית בין ההשקפות והעמדות השונות לא ייהנה הרוב מלגיטימיות ציבורית ולא יוכל לתבוע מהמיעוט לכבד את ההכרעות שהתקבלו בניגוד לדעתו. ללא הוגנות אפילו הממד הפורמלי של הדמוקרטיה אינו עומד.
יש לזכור שמהממד הפורמלי של הדמוקרטיה עלולות לנבוע תוצאות אבסורדיות (מנקודת מבט דמוקרטית מודרנית), כמו למשל חקיקה שמיעוט מסוים אינו יכול לעלות לאוטובוס או לסעוד במסעדה. נניח שלאחר הליך בחירות מסודר עובר חוק כזה את כל הקריאות הדרושות, בתנאים של חופש ביטוי, ומקבל את תמיכת הרוב. האם אכן נראה במדינה כזו מדינה דמוקרטית? כאשר מפלגה דתית–פונדמנטליסטית מגיעה לשלטון בהליך דמוקרטי מקובל ומדכאת מכוח חקיקה הנחקקת באורח תקין נשים או קבוצות דתיות אחרות, האם מדובר בדמוקרטיה? כדי להימנע מאבסורדים מן הראוי לפנות אל הדמוקרטיה המהותית.
בדמוקרטיה מהותית היחיד קודם ליחידה המדינית. מעמדו של היחיד כבעל זכויות שוות לאלה של בני החברה האחרים הוא היסוד המכונן של החברה. בלשונו של מנחם בגין: "אנחנו איננו מקבלים את הדעה הרשמית למחצה, ששמענו בימי כהונתה של הכנסת השלישית, לפיה מדינה נותנת זכויות ומדינה זכאית ליטול זכויות. אנחנו מאמינים שישנן זכויות לאדם הקודמות לצורת החיים האנושית ששמה מדינה". מאחר שכל האזרחים שווים בזכויותיהם לחיים, לכבוד אנושי ולחירות, הם זכאים להשתתף בחיים הציבוריים והפוליטיים ולבחור את מי שיאזנו בשמם ולמענם בין זכויות מתנגשות ובין זכויות לאינטרסים ציבוריים. ההיבט הפורמלי של הדמוקרטיה נגזר מתפיסת היסוד בדבר מקומו ומעמדו של היחיד, אולם אין הוא ממצה את מהותה של הדמוקרטיה. כדברי רות גביזון:
לפי תפיסה מהותית של דמוקרטיה, כל פגיעה בשוויון הינה פגיעה בערכים המצדיקים את הדמוקרטיה מלכתחילה, אותם ערכים שהם הבסיס לנכונותנו לקבל את הכרעת הרוב. דמוקרטיה מהותית עשויה, לכן, לבקש להגביל את הדמוקרטיה הפורמלית שבתוכה על מנת שלא תיפגענה אותן זכויות אזרח (בעיקר של מיעוטים) שעקרון הרוב הרגיל לא היה מבטיח את הגנתן. ההגנה על זכויות האדם, בדמוקרטיה מהותית, היא ערך יסודי, שבכוחו אף להתגבר על "הכרעת הרוב".
גם המחוקק, שנבחר בבחירות חופשיות, איננו כול יכול, והכוח שנתנו בידיו הריבון והאזרחים איננו בלתי מוגבל ואיננו שרירותי. כוחו של המחוקק מוגבל על ידי עקרונות יסוד מונעי שרירותיות, כגון העיקרון בדבר מהותו של החוק, שהוא נורמטיבי–כללי ולא פרסונלי או העיקרון שהחקיקה צופה פני עתיד ולא רטרואקטיבית. עקרונות אלה נועדו להגן על האזרחים מפני שימוש לרעה מכוח החוק. הם נועדו גם לשמור על הדמוקרטיה כשיטת ממשל שהאזרחים יכולים לבטוח בה ולתת בה אמון. כאשר חוק מבטא כוח ותו לא וכאשר אין לו זיקה כלשהי לערכי הצדק, אין הוא ראוי לשמו. שיטה המאפשרת חקיקה כזו לא תזכה — ובצדק — בתמיכת הכפופים לחוק.
התפיסה שביסוד ספר זה היא אפוא תפיסה של דמוקרטיה מהותית, והיא משקפת את הדין המתקיים בישראל. הכרזת העצמאות, פסיקתו של בית המשפט העליון בראשית ימי המדינה, שעיצבה מגילת זכויות אדם שיפוטית, חוקי היסוד החדשים משנת 1992 שעניינם זכויות אדם וכן יותר מעשרים שנות פסיקה לאורם — כל אלה מלמדים שישראל היא דמוקרטיה מהותית. הטענה שחוק נהנה בהכרח מכשרות דמוקרטית רק משום שתהליך חקיקתו היה כדין היא טענה מופרכת. העמדה שהדמוקרטיה בישראל משמעה חופש בלתי מוגבל של הרוב הפרלמנטרי לעשות כרצונו היא עמדה מהפכנית המבקשת למוטט את יסודותיה של שיטת המשטר שנבנתה בישראל מאז קמה בעמל רב ושהיא אחד מהישגיה המפוארים והחשובים ביותר — דמוקרטיה מהותית. אמנם בהיעדר חוקה אין היא מושלמת, אבל היא ללא ספק מהותית.
המאמץ השיטתי לרסק את יסודותיה המהותיים של הדמוקרטיה הישראלית ולהותיר על כנה רק את קליפתה מסוכן ביותר. כל מי שטובת האזרחים וטובת המדינה לנגד עיניו חייב להתנגד לו בכל כוחו.
2. החקיקה האנטי–דמוקרטית: אשכולות שונים
את רצף החקיקה האנטי–דמוקרטית אפשר לחלק לארבעה אשכולות עיקריים (בהתאם לערך הדמוקרטיה הנפגע), הגם שחלק מיוזמות החקיקה נמצאות על התפר שבין שני אשכולות ולאמיתו של דבר יכולות להיכלל בשניהם.
האשכול הראשון הוא אשכול חקיקה הפוגעת בשוויון, ובעיקר באזרחי ישראל הערבים. באשכול זה נכללת שורה של הצעות "חוקי הנאמנות", הדורשות הצהרת נאמנות למדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית בצמתים שונים בחייו של האזרח הישראלי: התאזרחות, השבעה כעובד מדינה או חבר כנסת, קבלת רישיונות, קבלת מימון ממשלתי להפקות קולנוע וכדומה. הדרישה מאזרחים שאינם יהודים להישבע אמונים לישראל כ"מדינה יהודית" פוגעת בהם פגיעה חמורה, והיא ניסיון להעמידם אל הקיר כ"לא נאמנים". חוק אחר באשכול זה הוא חוק ועדות הקבלה שכל מטרתו היא הדרת אזרחים ערבים מהצטרפות ליישובים קטנים המאוכלסים על ידי יהודים, אף כי השפעותיו השליליות רחבות יותר. הצעות נוספות המשתייכות לאשכול זה הן הצעת חוק יסוד: מדינת ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, הצעת חוק המסגדים והצעות אחרות. המכנה המשותף לכל הצעות החוק האלה הוא הפגיעה באזרחי ישראל הערבים (ולעתים, כמו בחוק ועדות הקבלה, גם בקבוצות מוחלשות אחרות) — בזכותם לשוויון ובזכותם לכבוד. בדרך כלל פוגעות הצעות אלה בערבים במכוון, באופן תכליתי (גם אם מוסתר תחת תכלית פורמלית אחרת), ולא כתוצר לוואי מחמת תכלית ראויה אחרת.
האשכול השני הוא אשכול חקיקה הפוגע בחופש הביטוי, ההתאגדות והמחאה. מדובר במקבץ חוקים והצעות חוק שהמכנה המשותף שלהם הוא פגיעה תכליתית בחופש הביטוי, ובעיקר בזה הגרעיני והמוגן ביותר — חופש הביטוי הפוליטי. יוזמות חקיקה אלה מבקשות להשתיק ביקורת על המשטר ולייחס דה–לגיטימציה לעמדות לא פופולריות המנוגדות למשטר אגב ניסיון לדחוק אותן החוצה מהדיון הציבורי. החוק המייצג לעניין זה הוא "חוק החרם" הקובע כי קריאה להטלת חרם על ישראל היא עוולה אזרחית. "חרם על ישראל" הוא, כהגדרת החוק, גם חרם כלכלי, תרבותי או אקדמי על אדם בשל הקשר שלו ל"אזור בשליטת ישראל", דהיינו חרם על מוסד בשטחי יהודה ושומרון או על מוצר המיוצר שם. בצד העוולה שקובע החוק (ללא צורך בהוכחת נזק) נקבעו גם סנקציות מינהליות קשות על גופים ציבוריים שיעברו על הוראותיו. חוק זה מבקש, באופן בוטה, לפגוע בחופש הביטוי הפוליטי, ובעיקר בשאלה המרכזית והשנויה במחלוקת ביותר — שאלת עתידם של השטחים המוחזקים. באשכול זה נכלל גם "חוק הנכבה", המטיל סנקציות כספיות על גופים מתוקצבים שיערכו אירועים המציינים את יום הקמת המדינה כיום אבל. גם תכלית החוק הזה היא השתקה ודחיקת הנרטיב הפלסטיני אל מחוץ לגדר הלגיטימציה אגב ענישה קולקטיבית תקציבית המופנית אל גופים ורשויות ציבוריות.
לאשכול זה משתייכות גם ההצעות שנועדו להגביל את פעילותם של ארגוני זכויות אדם ולערער על עצם קיומם. ההצעות נוקטות אמצעים כמו ייבוש המימון של הארגונים (מניעת תמיכה מישות מדינית זרה), איסור על הקמת עמותות המערערות על אופייה היהודי של המדינה או מניעת גישה לערכאות. גם כאן, התכלית המשותפת היא ניסיון להצר את פעילותם של ארגונים אלה וליצור דה–לגיטימציה של דעותיהם במטרה למנוע ביקורת על השלטון.
אשכול שלישי של חוקים והצעות חוק נוגע לחוקים פרסונליים, תלויי זמן ומצב ונוחות פוליטית. חקיקה זו עושה שימוש לרעה בסמכות המחוקק לצרכים פוליטיים פרטיקולריים. שתי יוזמות חקיקה, האחת שהבשילה כדי חוק והאחרת שנותרה בגדר הצעה בלבד, ניסו להכשיל את מועמדותו של ח"כ יאיר לפיד לכנסת. הראשונה ביקשה לקבוע תקופת צינון לעיתונאים בכירים המבקשים להיבחר לכנסת והביאה את לפיד להתפטר מעמדתו כמגיש "אולפן שישי" בערוץ 2 ולהקים תנועה פוליטית. השנייה נועדה להיפרע מלפיד על שהקים תנועה אך טרם הקים מפלגה. מציעיה ביקשו להחיל חובות דיווח ומימון מפלגות גם על גופים טרום–מפלגתיים כשנתיים לפני מועד הבחירות הבאות. יוזמות חקיקה אלה משקפות תופעה מפלגתית–קרטליסטית שלפיה מי שכבר עלו על האוטובוס הפוליטי משתמשים בכוח החוק כדי למנוע ממי שמבקשים להצטרף לחיים הפוליטיים לעשות כן או להקשות עליהם בכך.
האשכול האחרון נוגע למערכת המשפט בכלל ולבית המשפט העליון בפרט. הצעות חוק אלה נועדו לפגוע בכוחו של בית המשפט העליון בדרכים שונות, והן מתמקדות בניסיון לפגוע בסמכותו של בית המשפט העליון לבקר חקיקה של הכנסת. מציעיהן מבקשים לעשות זאת במגוון דרכים: ביטול כוח זה מניה וביה, החרגת נושאים שונים מביקורת, בכללם נושאים כמו ביטחון, זהות ונושאים בעלי משמעות תקציבית, מתן כוח בידי המחוקק להתגבר על פסיקה פוסלת חוק ולהחזיר לחיים חוק שנפסל ועוד. כמה הצעות חוק אף מבקשות להתערב במינוי השופטים ולהופכו בפועל למינוי פוליטי. הצעה אחת הרחיקה לכת באנטי–דמוקרטיות שבה: נעשה ניסיון לבטל בחוק רטרואקטיבי את בחירתם של שני נציגיה של לשכת עורכי הדין לוועדה למינוי שופטים, כשלושה חודשים לאחר שנבחרו אך ורק משום שהנבחרים היו לצנינים בעיני הקואליציה. הצעות אלה — נוסף על פגיעתן ברשות השופטת ומכאן גם בהפרדת הרשויות הקריטית בדמוקרטיה — מכוונות בפועל לפגיעה בערכים שבית המשפט העליון מופקד עליהם: שמירה על זכויות האדם וזכויות המיעוט. בית המשפט העליון הוא המפלט האחרון של המיעוט מפני התעמרותו של הרוב, והמחוקקים אכן מזהים זאת. מהלך זה הוא אפוא בעיקרו מהלך משלים למהלכי החקיקה ששייכים לאשכולות שפורטו לעיל, משום שבית המשפט הוא היחיד שיכול להגן על המיעוט ועל האזרחים שזכויותיהם נפגעות על ידי החוקים המוצעים. תכליתו של המהלך כפולה: האחת, לנסות לשלול מבית המשפט את כוחו להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת; האחרת, גם אם הצעות החוק לא יתקבלו ובית המשפט יוכל להמשיך לבקר את החקיקה, הוא מעביר מסר מרתיע לבית המשפט: אל לו להתערב פן יבולע לו.
3. השוואה לחקיקה בעבר
נשאלת השאלה: במה שונה גל החקיקה הנוכחי מהצעות חוק שעלו בעבר, ולעתים אף התקבלו, שגם בהן הייתה פגיעה בזכויות האדם? כמה מן החוקים אפילו נפסלו על ידי בית המשפט העליון כבלתי חוקתיים, כמו למשל החוק שעסק בהפרטת בתי הכלא.
גל חקיקה זה נבדל מחקיקה בעייתית בעבר בכמה פרמטרים:
אין תקדים להיקפו של גל החקיקה האנטי–דמוקרטי. מספר ההצעות שמועלה חסר תקדים, וכמה מהן אף הפכו לחוקים. מדובר בגל עכור של הצעות בתחומים שונים המצטרף להתקפה רבתי על יסודות הדמוקרטיה.
אם בעבר הייתה כל מטרתן של הצעות חוק שכאלה "הצהרת חוק" ותו לא, שאמורה בעצם לשמש את המציע כצינור לכותרות העיתונים, היום הן מתקבלות בציבור במידה גוברת והולכת של לגיטימיוּת, וכך — אף שלא תמיד הן עוברות בכנסת והופכות לחוקים — הן משפיעות על המציאות. אין ספק שניסיונות החקיקה, למשל בקשר לארגוני זכויות האדם, הגם שלא צלחו, הצליחו ליצור אווירה של דה–לגיטימציה ביחס לארגונים אלה. הצעות החוק המכוונות לקעקע את סמכותו של בית המשפט העליון ולחולל פוליטיזציה של השפיטה מביאות להתקפות פוליטיות חריפות, לעתים משולחות רסן, על בית המשפט העליון, ופוגעות באמון הציבור בבית המשפט. יש שהן מעודדות מהלכים חברתיים, כדוגמת מכתב הרבנים, שקרא שלא למכור ולא להשכיר דירות לערבים. ביחד, ובהזנה הדדית, הן יוצרות אווירה המעודדת אפליה, עוינות וגזענות כלפי המיעוט אגב פגיעה קשה בו.
בעבר כבר היו יוזמות דומות לחקיקה ספציפית הפוגעת בזכויות אדם (למשל, בחופש מדת) או בהליך הוגן (למשל, חקיקה המעניקה סמכויות–יתר לרשויות האכיפה בענייני טרור). עם זאת, מה שהופך את החקיקה הנוכחית ל"אנטי–דמוקרטית" אינו עצם הפגיעה בזכויות האדם, אלא היעדר התכלית הראויה. כמעט בכל יוזמת חקיקה אנטי–דמוקרטית בולטת העובדה שמטרתה המרכזית, גם אם לא תמיד היחידה, היא מטרה פסולה ולא ראויה. הפגיעה בזכויות איננה אפוא רק תופעת לוואי לשם השגת התכלית הראויה (כמו למשל בחוקים העוסקים בטרור); הפגיעה בזכויות — בשוויון, בחופש הביטוי, בהליך הדמוקרטי — היא המטרה בה"א הידיעה. בדרך כלל היא מוסתרת תחת תכלית "פטריוטית" כזו או אחרת, אך היא מתגלה עד מהרה, בין השורות או בגלוי. לא כל חקיקה בלתי ראויה היא בהכרח חקיקה אנטי–דמוקרטית. האנטי–דמוקרטיות נובעת באופן מובהק ובוטה — אך לא רק — מהתכלית הפסולה שמניעה את החקיקה, בין שזו תכלית עיקרית ובין שזו תכלית הנוספת לתכלית אחרת.
בספר זה נסקור את מגוון הצעות החוק ונשלב בו את חוות הדעת שהגישו המחברים וחוקרים נוספים במכון הישראלי לדמוקרטיה לוועדות הממשלה והכנסת, וכן מאמרים שפורסמו בתקשורת. לאחר מכן נבקש לבדוק את הסיבות שהביאו לגל החקיקה ונשאל מדוע דווקא עכשיו. לסיכום נציין את ההשפעות החמורות של גל החקיקה האנטי–דמוקרטית על דימויה הדמוקרטי של ישראל מבית ומחוץ. כמו כן נעמוד על הגורמים שעשויים למתן יוזמות חקיקה מעין אלה ולהגן על הדמוקרטיה הישראלית מפני מהרסיה מבית (המחוקקים).
