יורים ושופטים

פרק ראשון
גירוש ומשפט
 
ב-13 בדצמבר 1992 נחטף בעיר לוד שוטר משמר הגבול, נסים טולדנו, על-ידי מחבלים פלסטינים. חוליית החוטפים הובילה את טולדנו לאזור מעלה אדומים, ותבעה לנהל משא ומתן עם שלטונות ישראל על שחרור מנהיג חמאס, שייח' אחמד יאסין, תמורת שחרור החייל הישראלי. המשא ומתן נכשל, ויומיים מאוחר יותר נמצאה גופתו של טולדנו כשהיא כפותה ומלאה בסימני דקירה. דעת הקהל בישראל סערה; בתגובה הורה עוד באותו יום ראש הממשלה דאז, יצחק רבין, לגרש ללבנון יותר מארבע מאות פלסטינים תושבי הגדה המערבית, שהיו ידועים כפעילי חמאס - אשר רק חלקם כבר היו עצורים בידי ישראל טרם הוראת הממשלה לגרשם.
רבין הורה על הגירוש מבלי להתייעץ אפילו פעם אחת עם חבריו השׂרים, ומבלי להכניס למעגל מקבלי ההחלטות אף אחת מוועדות הכנסת הרלוונטיות (ועדת החוץ והביטחון, למשל). העצות היחידות שהביא רבין בחשבון מיד לאחר גילוי גופתו של טולדנו היו אלה של אנשי מערכת הביטחון, ובראשם הרמטכ"ל אהוד ברק. לפני שהעלה את הגירוש להצבעה בממשלה, בבוקר 16 בדצמבר, יצא רבין ידי חובה והתייעץ עם שר המשפטים, דוד ליבאי, ועם היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש, אך לשניהם לא ניתן מספיק זמן כדי לגבש דעה מושכלת. רבין סבר כי מדובר במרוץ נגד השעון, וכי כל עיכוב בתגובתה של ישראל לרצח טולדנו יתפרש כעידוד לפעולות טרור נוספות. התומך הנלהב ביותר בגירוש היה הרמטכ"ל, ומרגע שברק ורבין הסכימו על צעד זה, היה אישור הממשלה בגדר עניין רשמי בלבד. שום גורם במדינת ישראל לא יכול היה לעמוד בלחץ שהופעל על-ידי החיבור בין רמטכ"ל נחוש בדעתו, וראש ממשלה שכונה "מר ביטחון" עוד מאז כיהן בעצמו כרמטכ"ל בשנות השישים המאוחרות.
הליך הגירוש נעשה בחיפזון, אך גם בגמלוניות מסוימת. 487 שמות של מיועדים לגירוש הופיעו ברשימה הראשונית, ובליל 16 בדצמבר נעצרו 418 מהם, או נלקחו ממקומות מעצר שבהם שהו. בעודם כפותים באזיקים, הועלו העצורים על אוטובוסים והוסעו לעבר גבול לבנון. אף שההליך אמור היה להישמר בסוד עד להשלמתו, החלו להתרוצץ בישראל שמועות על מבצע הגירוש ועל היקפו, ואלה - מטבע הדברים - הגיעו גם לאוזניהם של ארגונים חוץ-ממשלתיים שעסקו בהגנה על זכויות אדם של פלסטינים. עורכי הדין שלהם עתרו לבית המשפט העליון בבקשה להוציא צו שימנע את הגירוש.
"השופט התורן" באותו לילה היה השופט אהרן ברק, ומנקודת מבטה של הממשלה, היה זה ביש מזל. ברק היה מאז ומתמיד סובלני פחות מעמיתו הבכיר, נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר, כלפי מדיניות גירוש פלסטינים. כעותרת ראשית נגד הגירוש התייצבה "האגודה לזכויות האזרח בישראל", הארגון הגדול והמשפיע ביותר בתחום זכויות האדם בישראל, שביקשה למצֵב את העתירה כמחאה עקרונית נגד מדיניות הגירוש, ולאו דווקא כבעיה של עותר ספציפי. ברק, לאחר שהבין כי מדובר במבצע גירוש רחב היקף, ולא בגירוש בודדים, הורה לעצור את ההליך. הוא קבע דיון בבית המשפט העליון בעניין זה לבוקר המחרת.
לא היתה זו הפעם הראשונה שישראל החליטה לגרש פלסטינים, אך עד אז היו הגירושים נדירים יחסית, ומספר המגורשים היה קטן מאוד. יתר על כן, ישראל הפעילה את סנקציית הגירוש רק כלפי פעילים שזוהו באופן אישי כ"מסיתים הראשיים" - בהנחה שסילוקם של אלה יביא להפחתה משמעותית באלימות. במשך שנים טען הממסד הביטחוני כי האלימות הפלסטינית באזורים שנכבשו על-ידי ישראל במלחמת ששת הימים היא תופעה שולית; וכי ניתן לשלוט באלימות זו על-ידי זיהוי העבריינים וגירושם למדינות ערב השכנות. ההחלטה לגרש בבת אחת יותר מארבע מאות פעילי חמאס ערערה את התפיסה הזאת: השתמע ממנה כי טרור אינו תופעה שולית ומוגבלת, וכי התמיכה בו רחבה בהרבה ממה שנטען בעבר. היתה זו גם הודאה מסוימת כי לא ניתן להביא לסיומה של האינתיפאדה הפלסטינית, שהשתוללה מאז 1987, רק על-ידי גירושם של מפֵרי סדר בודדים.
מדיניות הגירוש היתה מאתגרת גם מבחינה משפטית. לדעת מתנגדי הגירוש, ובראשם שורה של מומחים בתחום המשפט הבינלאומי, הגירוש אסור במפורש בסעיף 49 של אמנת ז'נבה הרביעית מ-1949, העוסקת בחובותיו של הכובש בשטח הכבוש, וקובעת בלשון ברורה למדי כי גירוש של תושבים מהשטח הכבוש אסור מכל סיבה שהיא. אמנם, בית המשפט העליון דחה עתירות המבוססות על טענה זו במשך השנים, אם משום שסירב לכפות על המדינה לקיים את הוראות אמנת ז'נבה הרביעית, ואם בשל גישתו של שמגר, שלפיה גירוש המבוסס על שיקולי ביטחון אינו מהווה הפרה של האמנה. בית המשפט העליון זכה בשל כך לביקורת נוקבת מהקהילה המשפטית בישראל גם כאשר מדובר היה בגירושם של בודדים, ולנוכח מספרם הרב של המגורשים במקרה זה, לא היה ברור כלל כי בית המשפט יאשר את פעולת הגירוש.
ההתפתחויות מכאן ואילך כאילו נלקחו היישר מדרמת בית משפט הוליוודית. בשעה חמש לפנות בוקר, 17 בדצמבר, התאספו שלושת שופטיו הבכירים של בית המשפט העליון (נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר, יורשו המיועד אהרן ברק, והמשנה לנשיא מנחם אלון) כדי לדון בעתירה, אך לא הצליחו להסכים ביניהם. בעוד ששמגר ואלון נטו לדחות את העתירה, ברק היה ביקורתי יותר כלפי החלטת הממשלה לנקוט בצעד הקיצוני של גירוש כלפי מספר רב כל-כך של אנשים. ההסכמה היחידה בין שלושתם היתה כי מדובר בתפוח אדמה לוהט מכדי שרק הם ידונו בו. בשל כך הוחלט להגדיל את ההרכב כך שיכלול ארבעה שופטים נוספים. רבין כעס מאוד על הדחייה, ודחק ברשם בית המשפט העליון להקדים בשעה את התכנסות השופטים, שתוכננה במקור לשעה 11 לפני הצהריים. הרמטכ"ל ברק היה פעיל עוד יותר: כשהוא מתעלם מכל המחויבויות הקודמות שעל סדר יומו, ביקש ברק באופן יוצא דופן להופיע בפני השופטים בעצמו. כשניתנה לו האפשרות לעשות כן, התייצב ברק בשעה היעודה לבוש מדי שרד, שכללו את שלל המדליות, הסיכות והתגים של החייל המעוטר ביותר בתולדות צה"ל, ובהופעה ממושכת ומשכנעת טען כי הגירוש נחוץ לביטחונה הלאומי של ישראל.
בפועל, תוך כדי הדיון בבית המשפט, הפסידה ישראל את גורם ההפתעה, ומצאה עצמה בעמדת נחיתות מבחינה דיפלומטית ותדמיתית. עצורי חמאס ישבו באוטובוסים שהביאו אותם במהלך הלילה לגבול ישראל-לבנון, כשידיהם אזוקות. הם זכו להתעניינות רבה מצד התקשורת הבינלאומית, שרק גברה כאשר ממשלת לבנון הכריזה על סירובה להכניס לתחומה את המגורשים. בירושלים התקשו השופטים להגיע להכרעה, ובית המשפט העליון נחצה לשני מחנות: האחד בראשות ברק שכאמור התנגד לגירוש, והשני, הגדול יותר, בראשות שמגר, שהיה מוכן לאשרו. בסופו של דבר היה צורך בהתייעצות בארבע עיניים של שני השופטים כדי להגיע לפשרה. בשעה שבע בערב הודיעו השניים כי מלבד השגותיהם לגבי ההליך ולגבי מספר האנשים המעורבים, הם דוחים את הבקשה להוציא צו מניעה שיחסום את הגירוש, שעל כן יוכל להימשך כמתוכנן. השופטים הודיעו כי יפרסמו את החלטתם המלאה ואת המניעים לה במועד מאוחר יותר.
בשל אובדן גורם ההפתעה, תוצאות הגירוש לא היו כמתוכנן. המגורשים, אשר התמקמו באוהלים בשטח הפקר מצפון לרצועת הביטחון בלבנון, בתנאי מזג אוויר חורפי, זכו לתשומת לב העולם ולאהדתו. ישראל, מנגד, הצטיירה כגוליית מגושם, דימוי שרק התעצם כאשר דוֹבר הממשלה הודה כי בבהילות לעצור את פעילי חמאס נפלו "טעויות" רבות ברשימת המגורשים. בתוך כמה ימים נכנעו רבין וחבריו השרים ללחץ אמריקני, והפחיתו במחצית את התקופה שבה נאסר על המגורשים לשוב לישראל.
נותרה מערכה אחת אחרונה. שבועיים לאחר הגירוש פרסם בית המשפט העליון את ההחלטה, אשר התקבלה פה אחד לאפשר את הגירוש, בתנאי שיתאפשר למגורשים בשלב מאוחר לזכות בשימוע כלשהו, כאשר הם עדיין מצויים בשטח לבנון. מבחינה מעשית היתה ההחלטה חסרת משמעות, כיוון שהמגורשים סירבו להשתמש באפשרות זו. הם נותרו בלבנון במשך שנתיים, ושבו לישראל לאחר תום פקודת הגירוש.
יותר מעשרים שנה מאוחר יותר, בעת כתיבת שורות אלה, נראית השתלשלות העניינים מפתיעה הרבה פחות מאשר בזמן התרחשותה. מעורבותו האינטנסיבית של בית המשפט העליון בפעולותיה של הרשות המבצעת נהפכה מאז כמעט לדבר שבשגרה. די לקרוא את כותרות העיתונים היומִיים כדי לדעת כי פסיקות בג"צ בעתירות המובאות בפניו - שמספרן גדל מאוד מאז - נהפכו זה מכבר למרכיב כמעט אינהרנטי, גם אם לא מכוון, בתהליך קבלת ההחלטות בישראל. לעתים נהפך בית המשפט לגוף בעל המילה האחרונה, פשוטו כמשמעו, בקביעת מדיניות. כך קרה במגוון רב של תחומים - מהפרטת בתי סוהר, דרך הכללת לימודי ליבה במערכת החינוך וכלה בקיומם של מבחני רישוי למקצועות דוגמת יועץ השקעות.
אך בעת התרחשותם של האירועים בפרשת גירוש אנשי חמאס ללבנון, מדובר היה באירוע בעל משמעות מרחיקת לכת, כמעט רעידת אדמה ציבורית. אמנם לא היתה זו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון התבקש לחוות דעה על חוקיותן של פעולות בתחום הביטחון הלאומי, אך זו היתה נקודת מפנה במדיניותו בתחום רגיש זה. בהנהגתו האידיאולוגית של השופט ברק, הציג בית המשפט מרגע זה מוכנות גדולה בהרבה מאי פעם להתערב בענייני הביטחון הלאומי. למעשה, תיק גירוש פעילי חמאס היה קו פרשת המים הפומבי, שלאחריו נהפך תחום הביטחון הלאומי ל"שָׁפיט", בדיוק כמו שאר התחומים בחיים הציבוריים.
לאכזבתם הרבה של חוגים מסוימים, בית המשפט לא מנע אז את הגירוש, בטענה כי זכותם של המגורשים לשימוע תישמר גם אחרי שיועברו לצד הלבנוני של הגבול. אך בית המשפט הפגין את נכונותו להתערב ולהעמיד בסימן שאלה החלטות ממשלה בתחום הביטחון הלאומי, וחשוב עוד יותר - לעשות זאת בשעת אמת, כאשר תהליך הגירוש היה בעיצומו. בכך קבע תיק מגורשי חמאס שני תקדימים: ראשית, הכרעת הדין סימנה את הדרך להחלטות עתידיות בזמן אמת בענייני ביטחון לאומי. שנית, ההכרעה הפגינה את נכונותו של בית המשפט לדון בעניינים מהותיים ולא להגביל עוד את התערבותו לעניינים של פרוצדורה.
 
*
 
פרשת מגורשי החמאס משמעותית כל-כך, לא רק בגלל היותה חוליה בשרשרת ממושכת של ניסיונות למצוא את שביל הזהב בין הבטחת בטחון המדינה מצד אחד, לבין שמירה על כללי התנהגות חוקיים מצד שני. הפרשה משמשת גם כאשנב לניתוח מגוון נושאים הקשורים בעיצוב מדיניות וקבלת החלטות בענייני ביטחון בישראל, ובדרכים השונות לפיקוח על ביצוע מדיניות זאת. לשם נוחות הדיון חילקנו את מגוון הנושאים לארבעה מִקבצים מרכזיים: "היררכיה", "תפקוד", "מרחב" ו"זמן".
הממד ה"היררכי" עוסק בסוגיות הבאות:
* מהי שרשרת הפיקוד שקובע החוק בסוגיות של ביטחון לאומי?
* האם קיימת היררכיה של מקבלי החלטות בתוך הדרג האזרחי?
* איזה שר או פקיד ציבור אחראי על העברת הוראות הממשלה לסוכנויות הביטחון?
 
בהקשר של פרשת מגורשי החמאס מעלה מקבץ זה שורה של שאלות, למשל: האם שימש הרמטכ"ל ברק כיועצו של ראש הממשלה לענייני צבא במקרה זה או שמא היה מפקדו של הצבא? והאם היתה הפרשה מתפתחת בצורה אחרת אילו לא היה יצחק רבין שר הביטחון וראש הממשלה גם יחד?
הממד ה"תפקודי" של הביטחון הלאומי עוסק בסוגיות אחרות:
* לאילו רשויות שלטוניות יש סמכויות בתחום הביטחון הלאומי, מלבד העברת הוראות הממשלה לצבא (כגון הכרזה שהמדינה נמצאת במצב מלחמה או במצב שמחייב שימוש בצווי חירום או בחוק הצבאי)?
* אילו מנגנונים ואמצעים עומדים בפני הרשות המחוקקת והרשות השופטת כדי לפקח על החלטות הרשות המבצעת ועל ביצוע ההחלטות בתחום הביטחון הלאומי?
* אילו הליכים קיימים, אם בכלל, כדי לגשר על חילוקי דעות בין זרועות הממשל ובינן לבין עצמן בענייני ביטחון לאומי?
 
בהקשר של פרשת מגורשי החמאס, שאלות המשנה המועלות במסגרת מקבץ זה הן: איזו רשות היתה אמורה לקבל את ההחלטה על הגירוש? האם היתה אמורה הכנסת להביע את דעתה בשאלה יסודית כמו חוקיותו של הגירוש? האם התערבותו של בית המשפט העליון היתה במסגרת התפקיד הראוי לבית משפט בהקשרים של ביטחון לאומי?
מוגדרים עוד יותר הם הנושאים הכלולים במקבץ ממד "המרחב". ממד זה עוסק בשאלות אלה:
* באיזו מידה הושפעה חוקת הביטחון הלאומי משינויים בטריטוריה, למשל התרחבות או צמצום של השטח שנתון למרוּת המדינה, ובעיקר הצבא?
* האם אותו מערך חוקי תקף לגבי כל האזורים הנתונים למרות המדינה, או שקיימים בו-זמנית משטרים חוקיים נפרדים, שאחד מהם חל על מדינת האֵם והשני חל באזורים שנתונים לשליטה צבאית?
* האם קיימות הגבלות בחוק על השטח שבו ניתן להפעיל כוחות צבא - בתוך גבולות המדינה ומחוץ לה?
 
ובהקשר של פרשת מגורשי החמאס - האם ההחלטה ביחס למגורשים היתה שונה אילו היו האירועים מתבצעים בתחומי מדינת ישראל? עד כמה הושפעה ההחלטה, השיקולים שהביאו אליה ויישומה מהעובדה שהיא התקבלה ביחס לפעולות המתבצעות בשטחים?
המקבץ האחרון מכונה מקבץ ממד "הזמן", וזאת משום התמקדותו בשאלות הבאות:
* כיצד מגדירה חוקת הביטחון הלאומי את הזמנים שבהם יכולה המדינה לפגוע בעקרונות ליברליים דמוקרטיים כדי לשמור על בטחון המדינה והמשטר החוקי?
* האם קיימת בקרה משפטית על הפעלת משטר חירום ועל הארכתו?
* האם קיימים ביטחונות לשִיבה מהירה ככל האפשר למשטר חוקי רגיל?
 
בהקשר של פרשת מגורשי החמאס, אם כן, ממד זה ישאל אם ההחלטה הושפעה מהאירועים שקדמו לה, האם פעולות הטרור שבוצעו לפני הגירוש השפיעו או אמורות היו להשפיע על קבלת ההחלטה?
ארבעת מקבצי הניתוח האלה קשורים זה לזה ומהווים חלקים נפרדים ומובחנים של מסגרת אחידה. לכולם משותפות שתי הנחות יסוד: האחת היא כי ההחלטות בנושאי ביטחון לאומי צריכות להתקבל לפי כללים משפטיים, אשר הם הקובעים את המותר והאסור בתחומי הביטחון הלאומי. הנחה זו אינה מובנת מאליה. עוד לפני אלפיים שנה קבע פתגם רומי, המיוחס למרקוּס טוּליוּס קיקֶרוֹ (106-43 לפני הספירה), אחד הפילוסופים והמדינאים הבולטים בתולדות האימפריה הרומית, כי "בעת מלחמה מחרישים החוקים". הפתגם מבוסס על הרעיון שטִבעו של הממשק בין הביטחון הלאומי למשפט הוא עימות. שתי המערכות מייצגות אינטרסים שונים, ולפעמים אף סותרים - הצורך בהגנה עצמית מחד גיסא, והשאיפה לצדק מאידך גיסא. לאיזו מבין שתי מערכות אינטרסים אלה צריכה להינתן עדיפות? קיקרו, ככל הנראה, פסק בבירור שבמקרה של התנגשות, האינטרס הלאומי מחייב ששיקולי ביטחון יגברו על שיקולי צדק. אולם במדינות דמוקרטיות רבות בימינו, ובתוכן מדינת ישראל, מוקדשת תשומת לב מחקרית, משפטית ואף ציבורית לליבון מחדש של הנושא, לרוב לנוכח הטענה שאין לפגוע באופן שרירותי וללא ערעור בזכויותיהם של אזרחים רבים בשם הביטחון הלאומי. על רקע שיח זה, אין פלא שבתי המשפט בישראל נדרשים דרך קבע להתמודד עם שאלות כגון זכותה של סטודנטית מעַזה לעבור ללמוד ביהודה ושומרון, או היחס בין זכויות הקניין של תושבים ישראלים (מתנחלים) לבין החלטה של המדינה לסגת מחֵבֶל ארץ מסוים. ארבעת ממדי הניתוח מניחים את התשתית שבה יכול להשתמש בית המשפט לניתוח שאלות אלה.
ההנחה השנייה המשותפת לכל ארבעת מקבצי הניתוח היא כי כללי המותר והאסור אינם מתייחסים רק לתוכן ההחלטות, אלא גם להליך הראוי בעת עיצובן ומימושן של החלטות אלה. השלכות הנחה זו זכו לתשומת לב פחותה יחסית בספרות המחקרית הדנה בקבלת החלטות בנושאי ביטחון לאומי, ובוודאי בספרות שנכתבה מזווית ראייה משפטית. אחת ממטרות הספר הנוכחי היא לאזן מצב זה. טענתנו היא כי לא ניתן להבין את מכלול השיקולים המשפיעים על עיצוב מדיניות ביטחונית ומימושה במקרה כלשהו ללא חקר ההסדרים החוקתיים, שבאמצעותם מנהלת המדינה את ענייני הביטחון הלאומי, החל בפיקוח הדרג האזרחי על פעולות הצבא וכלה בחלוקת האחריות לקבלת החלטות בענייני מלחמה ושלום בין הדרג המדיני לבין הצבא.
מנקודת ראות זו, ההתנגשויות המתחוללות באופן תדיר בין הביטחון והמשפט אינן מתמקדות אך ורק במחלוקות משפטיות בנושאי זכויות אזרח. בנוסף, ולפעמים בעיקר, הנושא הוא הסדרת היחס בין רשויות השלטון השונות בקבלת החלטות בתחום הביטחון הלאומי. גם כאן ניעזר במסגרת ארבעת ממדי הניתוח - היררכיה, תפקוד, מרחב וזמן - כדי לבחון את הדו-שיח התמידי המתקיים בישראל בין רשויות הממשל (המבצעת, המחוקקת והשופטת) בנושאים הקשורים לבטחון המדינה.
תוצאות הדו-שיח בשני הנושאים המרכזיים שהזכרנו - הסדרת היחס בין האינטרס הלאומי וזכויות הפרט מחד גיסא, והסדרת מערכות היחסים בין רשויות השלטון בענייני ביטחון מאידך גיסא - מתגלות בסוגים שונים של מקורות. לעתים, ההסדרים קבועים בצורה רשמית בחקיקה, ובמדינות שבהן קיימת חוקה הם נרשמים במסמך זה. לחלופין, ההסדרים משתקפים בהחלטות בתי משפט המסכימים לדון בעתירות המוגשות להם. בישראל, לא קיימת חוקה כמסמך אחיד וסדור, והגישה לנושאי ביטחון נוטה להיות פרגמטית במיוחד. בשל כך, נוספה בישראל ל"תורה שבכתב" המשפטית-פורמלית "תורה שבעל פה", המורכבת מאוסף של מוסכמות בלתי-כתובות בין נציגי שלטון שונים ונהלים שנקבעו ביניהם מזמן לזמן, שכמה מהם השתרשו ונהנים לכן ממעמד "מעין חוקי".
למרות מגוון זה של מקורות - חוקי יסוד, חוקים, פסקי דין ומוסכמות - אופיים הסמכותי מצדיק את השימוש במונח "חוקת הביטחון הלאומי" כדי לתאר את מכלול ההסדרים בתחום זה. במובן זה, "חוקת הביטחון הלאומי" עונה על ההגדרה שניתנה למושג "חוקה" על-ידי נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר, במזכר שחיבר בשנת 2005 עבור "המכון הישראלי לדמוקרטיה": אוסף של כללים משפטיים "אשר באמצעותו מבקשים להסדיר את חלוקת התפקידים, את הסמכויות ואת החובות בין רשויות השלטון, ולהגדיר את מערכת היחסים ביניהן לבין עצמן וביניהן לבין האזרח".
חוקת הביטחון הלאומי של ישראל מעולם לא הוסדרה, ולפיכך היתה תלויה רבות בנסיבות אישיות ובהקשרים היסטוריים קונקרטיים. מכאן נובעת חולשה מבנית בחוקת הביטחון הלאומי של ישראל. טענתנו המרכזית, השזורה לאורכו של ספר זה, היא כי את עליית כוחו של בית המשפט העליון יש להבין על רקע חולשה מבנית זו של הרשויות האחרות בתחום הביטחון הלאומי. אלא שעוצמת המערכת המשפטית לא נוצלה על ידה כדי להסדיר את מערכת היחסים בין הרשויות השונות ביחס לקבלת ההחלטות בתחום הביטחון הלאומי, ובמילים אחרות - לשם עיצוב "חוקת ביטחון לאומי" שבה אנו עוסקים בספר זה. במקום זאת - המערכת המשפטית ריכזה את מאמציה במציאת איזון בין שיקולי ביטחון לבין זכויות אדם. לפיכך - הסדרת היחס בין הרשויות השונות נותרה עמומה, חסרה ובלתי-ברורה. עמימות זו כשלעצמה מהווה סיכון ביטחוני, שכן היא מכפיפה את שיקולי הביטחון לרוחות פוליטיות משתנות. יתר על כן, במצב זה כל התערבות של בית המשפט העליון בתחומי הביטחון מהווה עבורו סיכון פוליטי - שכן מעמדו אינו מובטח, ודרכי פעולתו אינן מוסדרות.
מעמדו הנוכחי של בית המשפט העליון בתחום הביטחון הלאומי לא תמיד היה מובן מאליו. במהלך שנים רבות היה כוחו של מוסד זה מוגבל, ונושאי הביטחון הלאומי נשלטו על-ידי אליטה פוליטית מצומצמת שכללה בעיקר דמויות מרכזיות בממשלה ובצבא. מגוון של תמורות חברתיות ופוליטיות החלישו אליטה זאת ואפשרו את עליית כוחו של בית המשפט העליון כגורם מרכזי בעיצוב חוקת הביטחון הלאומי.
דינמיקה זאת עיצבה את מבנה הספר הנוכחי. מטרתנו היא לעקוב אחר הדרך שבה המסגרת הפוליטית והמשפטית של הביטחון הלאומי הישראלי השתנתה עם השנים. לכן, לאחר תיאור קצר של הרקע התרבותי-יהודי של קבלת ההחלטות בתחומי הביטחון הלאומי, אנו מקדישים את עיקר הספר להיסטוריה הביטחונית-משפטית של מדינת ישראל מאז הקמתה בשנת 1948. כרונולוגיה זאת אנו מחלקים לארבע תקופות כמעט שוות במשכן, שבכל אחת מהן חלו שינויים בניסוח מדיניות הביטחון הלאומי, ביישומה ובפיקוח צמוד עליה:
* התקופה הראשונה, בין השנים 1948-1963, היתה ללא ספק תקופה של דומיננטיות אדמיניסטרטיבית, ועל כן נקראת התקופה "הריכוזית". כשהיא מעוצבת על-ידי דמותו רבת העוצמה של דוד בן-גוריון - אשר, חוץ מזמן קצר ב-1954, תפקד גם כראש ממשלה וגם כשׂר ביטחון - מאופיינת תקופה זו בהגמוניה ממשלתית בכל מה שקשור לניסוח ויישום חקיקתי ופעילות לאומית ביטחונית. התערבות פרלמנטרית בתחומים אלה היתה שולית; המשפט נסוג כמעט תמיד מפני שיקולי הביטחון.
* פרישתו של בן-גוריון ב-1963 מסמנת את ראשית התקופה השנייה (אותה אנו מכנים "מנהיגות והססנות"), שבה חל בהתמדה ביזור במסגרת הביטחון הלאומית - תהליך שהושפע רבות ממלחמות 1967 ו-1973 ואף יותר מכך, על-ידי שליטת צה"ל בשטחים. במשך תקופה זו חדל הכוח השלטוני בתחומי הביטחון להיות מרוכז בידי אדם אחד. הממשלה, ובמידה מועטה גם הכנסת, החלו ליטול תפקיד מרכזי יותר בתחום השליטה על הביטחון הלאומי.
* ניצחונו של מנחם בגין בבחירות ב-1977 הביא לתחילתה של התקופה השלישית (שאנו מכנים "היערכות מחדש") שנמשכה כמעט שני עשורים. באופן כללי, שנים אלה מאופיינות באי-יציבות משמעותית ברמה הפוליטית, החברתית, הגיאו-אסטרטגית, הצבאית והכלכלית, אשר השפעותיה המפליגות הורגשו ברבדים רבים בחיים הציבוריים של ישראל. ההשפעה על מסגרת הביטחון הלאומי, אשר לפני 1977 יצרה רושם מאוזן, היתה גדולה במיוחד. באופן הולך וגובר, הרשות המחוקקת, מערכת המשפט והחברה האזרחית החלו שואפים להשפעה על התנהלות מערכת הביטחון, ועל קבלת ההחלטות בתחומי הביטחון הלאומי. לשם מימוש שאיפות אלה הם השתמשו במגוון של מנגנונים משפטיים לרבות חקיקה, עתירות לבג"צ, וּועדות חקירה ממלכתיות.
* התקופה האחרונה, שמתחילה ב-1995 וממשיכה עד עצם היום הזה, מוגדרת כ"משפטיזציה", כינוי המביע את ההשפעה העמוקה של מערכת המשפט על המסגרת הלאומית-ביטחונית של ישראל. תופעה זו אינה ייחודית לישראל כלל ועיקר. במידה רבה, במאמץ למנוע הידרדרות בהיקף הביקורת המשפטית עקב שימוש במנגנון רגולציה בינלאומי הולך וגדל בדמוקרטיות ברחבי העולם, בתי משפט לאומיים הפכו על פיה, באופן הדרגתי, את מדיניות מתן הכבוד לענפים האדמיניסטרטיביים בתחום מדיניות החוץ והביטחון. במיוחד מאז 2001, החלו בתי המשפט להשתתף באופן אגרסיבי יותר בפרשנות וביישום של חוקים בינלאומיים רלוונטיים. לעומת זאת, מה שעדיין מייחד את ישראל הוא האופן הרחב והמגוון שבו אסטרטגיה זו באה לידי ביטוי, במיוחד כפי שקרה בתקופה שבה כיהן השופט אהרן ברק כנשיא בית המשפט העליון, בשנים 1995-2000. תחת הנהגתו של ברק נטל על עצמו בית המשפט העליון תפקידים פעילים בהרבה, כשהוא מקדם דיאלוג בין העותרים לבין הממשלה ויוזם חקיקות פרלמנטריות.
 
משמעות הביטחון הלאומי - והספרות שעסקה בו
לפני שניגש לתיאור ההיסטורי עצמו, כדאי לתאר בקצרה את הספרות הענפה שקדמה לנו בדיון בנושאים אלו, ואת משמעות מונח "הביטחון הלאומי" כפי שעסקה בו ספרות זו.
הנטייה הרווחת בספרות המחקרית היא להפריד את הטיפול בשתי הסוגיות העומדות במרכז חוקת הביטחון הלאומי של ישראל - הסדרת היחס בין האינטרס הלאומי וזכויות הפרט, והסדרת מערכות היחסים בין רשויות השלטון בענייני ביטחון. תוצאות נטייה זאת היא התפתחותן של שתי סוגות של כתבים. מצד אחד, שורה של חוקרים עסקו בניתוח פסיקות בית המשפט העליון ביחס לנושאי ביטחון לאומי מנקודת המבט המשפטית. בעיקר עסקו הכותבים בביקורת ובניתוח של פסיקת בית המשפט העליון ביחס לשטחים מעבר לקו הירוק עליהם השתלטה מדינת ישראל בעקבות מלחמת ששת הימים (להלן - השטחים), פסיקה נרחבת שעירבה דיונים מהמשפט הבינלאומי ומהמשפט הישראלי. הצורך באיזון דרישות הביטחון מול השמירה על זכויות אדם במדינה דמוקרטית השרויה במתיחות ביטחונית כמעט קבועה, זכה לניתוחים מקיפים ומאירי עיניים. הפרופסורים מנחם הופנונג, דויד קרצ'מר, עמנואל גרוס ואחרים ניתחו בצורה מקיפה את המשפט הנוהג בסוגיות ביטחוניות החל בדיני הכיבוש וכלה בסיכולים הממוקדים. אלא שמשפטנים אלו לא עסקו בהרחבה ברקע ההיסטורי, הפוליטי והחברתי של פסיקות אלה.
מן העבר השני, אנשי מדע המדינה והיסטוריונים עסקו רבות בניתוח קבלת ההחלטות בנושאי ביטחון לאומי במדינת ישראל בתקופות שונות. חוקרים דוגמת הפרופסורים יחזקאל דרור, זאב מעוז, יורם פרי וצ'רלס פרייליך וכן ד"ר יהודה בן-מאיר אבחנו - כל אחד מזווית ראייה אחרת - את הצורה שבה מדינאים וקציני צבא בכירים בישראל התנהלו בקבלת ההחלטות בתחום זה, ביקרו את דרכי קבלת ההחלטות ואת המבנים שעוצבו במדינת ישראל בתחום הביטחון הלאומי, והציעו הצעות משמעותיות בהקשרים אלה. אלא שחוקרים אלה לא טיפלו בצורה מקיפה במשפט ובמערכת המשפט, ובהשפעתם על קבלת ההחלטות בנושאי הביטחון הלאומי.
ספר זה חב חובה גדולה וברורה לחוקרים שהוזכרו. כמו כן, הוא מתייחס למגוון רחב של פרסומים נוספים שקדמו לו. אלא שחידושו המרכזי הוא בשילובם של שני קווים מקבילים אלה של מחקר, המדיני והמשפטי, לכלל ספר מקיף אחד. בתחומים ספציפיים כבר נעשו ניסיונות כאלה. אל"מ (מיל') שאול אריאלי ועו"ד מיכאל ספרד למשל, בספרם "חומה ומגדל" (2008) שילבו את ההיסטוריה הפוליטית של הקמת גדר ההפרדה עם פסיקות בית המשפט העליון לכלל מבט מקיף על תחום ספציפי - בניית גדר ההפרדה. קודם לכך - עידית זרטל ועקיבא אלדר, בספרם "אדוני הארץ" (2004) - עשו ניסיון דומה לשילוב בין מהלכים פוליטיים לפסיקות ביטחוניות ביחס להתנחלויות הישראליות בשטחים. אבל מחקרים אלה מכסים רק פלחים ספציפיים של תחום רחב הרבה יותר. בניגוד להם, הספר הנוכחי סוקר, ממעוף הציפור, את החלקים החשובים של קבלת כלל ההחלטות בישראל בנושאי ביטחון לאומי, ואת ההיבטים המשפטיים הנלווים להם, ומשלב ביניהם.
מדוע לא התפרסם עד כה מחקר מקיף המחבר בין נושאים אלה? ייתכן שהתשובה נמצאת בקיומם של שני מכשולים מתודולוגיים המקשים על השגת יעד זה. המכשול הראשון, הוא זה שצוין לעיל, והוא הקושי לזהות אוסף ברור של כללים קבועים וברורים שניתן להתאימם להגדרה של "חוקת הביטחון הלאומי"; הקושי השני, שזוהה גם על-ידי חוקרים שהתמודדו עם הצורך לנתח את חוקות הביטחון הלאומי של מדינות אחרות, הוא האופי החמקמק והמשתנה, העמום מעט, של המושג "ביטחון לאומי". נרחיב קצת לגבי משמעותו המעורפלת קמעה של המונח "ביטחון לאומי".
מונח זה נעשה שגור בשיח הפוליטי הבינלאומי עם חקיקת חוק הביטחון הלאומי (The National Security Act) בארצות הברית ב-1947. חוק זה פתח דף חדש בתולדות יחסם של משטרים דמוקרטיים לחובתם הכפולה לספק ביטחון תוך כדי ציות לכללי הדמוקרטיה, בין היתר על-ידי הסדרת כפיפות הצבא למשרדי הממשלה והקמת מועצה לביטחון לאומי המסייעת לנשיא ארצות הברית לתאם את מדיניות הביטחון בעזרת יועציו.
למרות התמקדותו בדרכי הטיפול בתחום של "ביטחון לאומי", באף סעיף בחוק לא קיימת הגדרה של המונח. אין זה מקרי. מאז ומתמיד היה המונח "ביטחון לאומי" לא מדויק, ופורַש כבעל משמעויות שונות במצבים שונים. אפילו במובנו הקלאסי, כאשר יוחס בראש ובראשונה למצב שבו המדינה רשאית לממש את כוחה הצבאי, כלל המונח "ביטחון לאומי" מכלול של אינטרסים, צרכים וסדרי עדיפויות, שלא הוסדרו בחקיקה מקפת, ושנותרו חסינים מפני ביקורת שיפוטית אפילו בדמוקרטיות הליברליות המתקדמות ביותר. בשנים האחרונות של המאה העשרים החלו מייסדי "אסכולת קופנהגן" ביחסים הבינלאומיים, דוגמת פרופ' ברי בוזן, לכלול דרך קבע נושאים אקולוגיים וכלכליים ואת המאבק נגד סחר בסמים ובזנות במכלול התחום של הביטחון הלאומי.
בישראל, למונח ביטחון לאומי ניתנה מאז ומעולם משמעות רחבה למדי, שהקיפה כמעט כל פעילות ציבורית. ההתיישבות, העלייה, הפקעת הקרקע מאזרחים ערבים, הכרעות תקציביות, פוליטיות, חברתיות ודתיות - הוצדקו כולן בטעמי ביטחון. עד לפני כמה שנים קשה היה לחשוב על הכרעה ציבורית כלשהי שטעמי ביטחון לא היו מעורבים בה. בשל כך, ניסיון להתבונן בהיסטוריה של ההיבטים המשפטיים של הביטחון הלאומי נראתה מן הסתם כמקיפה מדי - כזו שלא תותיר כל היבט של החיים, המשפטיים ושאינם משפטיים, מחוץ לה.
אלא שבמדינת ישראל כוחו והשפעתו של "מונח הקסמים" ביטחון לאומי, שבעבר הכשיר כל פעולה שלטונית, הולך ומצטמצם. הגם שישראל מצויה עדיין תחת איומים אסטרטגיים וצבאיים רבים, הרי שנדמה שקיומה של המדינה אינו מוטל בספק כבעבר. במקביל, הלכה והתפתחה בתוך מדינת ישראל חברה אזרחית תוססת ורבת מחלוקות, השונה מהחברה הצבאית המסורתית בכך שענייני הביטחון מהווים רק אחד הנושאים השנויים במחלוקת בתוכה. יתר על כן, במחלוקת בין ענייני ביטחון לבין אינטרסים חשובים אחרים של החברה האזרחית, אין זה ברור מאליו כי נושאי דגל הביטחון יצליחו לגבור על מתנגדיהם.
כך לדוגמה, בשנים האחרונות חל גידול משמעותי במוכנותם של פעילי איכות סביבה להשמיע את קולם נגד נזקים שגורמים בסיסי צה"ל - בשם הביטחון הלאומי במובנו הצבאי הצר - לקו החוף ולטבע. מדי פעם, פוליטיקאים קוראים לשינוי בסדרי העדיפויות המסורתיים: הטיעון כי "ביטחון" טומן בחובו יותר מכוח צבאי גרידא מובא באופן כמעט טקסי כל אימת שיש צורך להצדיק תוספות לרווחה חברתית ולתקציבי חינוך, על חשבון קיצוצים בתקציב צה"ל. יש גם רבים הגורסים כי ישראל עתידה להגביר את ביטחונה דווקא באמצעות הסכמי שלום עם שכנותיה, ולאו דווקא על-ידי חיזוק בסיסי הצבא והתנחלויות בשטחים שנכבשו ב-1967. לבסוף, מאז ראשית שנות השמונים, שופטי בית המשפט העליון בישראל אינם רוכשים עוד למונח "ביטחון" בהגדרתו הצרה את מידת הכבוד שרכשו לו בעבר. הביטחון מאוזן מול ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל. השופט אהרן ברק סיכם את השינוי (במאמרו "זכויות אדם וביטחון לאומי" משנת 2008) כך: "אין ביטחון ללא זכויות ואין זכויות ללא ביטחון, ונדרש איזון עדין בין ההגנה על הביטחון לבין ההגנה על הזכויות". את המונח ביטחון לאומי יש לעמת עם ערכים מתחרים, לרבות כבוד האדם, שוויון, זכות התנועה, חופש הביטוי ועוד. במקרים מסוימים יכולים ערכים אלה לגבור על צורכי הביטחון.
תהיה זו טעות לייחס את השינויים בהגדרת הביטחון הלאומי רק לתנודות בשוק הרעיונות. השינויים מוּנעים גם על-ידי תמורות עמוקות יותר באופיים של העימותים הצבאיים הקונקרטיים, שעִמם היתה צריכה המדינה להתמודד. עד שנות השמונים, הדאגה הביטחונית העיקרית היתה שצבאות קונבנציונליים של ארצות ערב יחדרו לגבולותיה של ישראל, כפי שאכן קרה ב-1948 וב-1973, וכפי שצבאות אלה איימו לעשות ב-1967. אך החשש שמדינות העימות יתקפו שוב את ישראל פחת במידה ניכרת, בעיקר הודות להסכמי השלום עם מצרים ב-1979 ועם ירדן ב-1994. בכל זאת, תחושת חוסר ביטחון כללי המשיכה לשרור. ישראל עדיין נתונה בפני שני איומים שאינם קשורים למלחמה הקונבנציונלית. האחד הוא האיום האיראני בשימוש בטילים ארוכי טווח ובנשק לא-קונבנציונלי. השני הוא איום "תת-קונבנציונלי" - הטרור שהִכה במדינת ישראל בעוצמה רבה מאז שנת 2000, וגרם לכמעט שמונה מאות הרוגים אזרחיים (עד לסוף שנת 2009). בנוסף, במלחמת לבנון השנייה (2006), כמו במבצע "עופרת יצוקה" (2009) ובמבצע "עמוד ענן" (2012), התברר כי חלק ניכר מהעורף האזרחי הישראלי - בפרט בדרום הארץ ובצפונה - חשוף לאיום של רקטות הנורות מלבנון ומעזה על-ידי ארגוני טרור לא-מדינתיים. זעזועים אלה הביאו, בין היתר, להגדרה מחודשת של המושג "ביטחון לאומי". מעכשיו המושג הזה כולל לא רק הגנה על הקולקטיב הישראלי, אלא גם על אזרחי ישראל כפרטים - משני צדי הקו הירוק.
באופן פרדוקסלי, דווקא הצבתם של ערכים מתחרים לביטחון הלאומי מאפשרת לראשונה התבוננות מקיפה במשמעות המונח בהיסטוריה של מדינת ישראל, וביחס בינו לבין המשפט, שהוא הביטוי הפורמלי לערכיה של המדינה, ולדרכי פעולתה. בעולם שבו הביטחון הלאומי אינו חזות הכול - כיצד אמורה להתנהל מערכת קבלת ההחלטות בענייני ביטחון, ומה צריכים להיות היחסים בין הרשויות השונות המופקדות על נושא זה? עד כמה הביטחון הלאומי אמור להיות הכלי המכריע ביחס בין השלטון לבין האזרחים ובין רשויות השלטון השונות?
כאמור, בירור שאלות אלו ביחס לישראל הוא עיקר מטרתו של ספר זה.
חמשת הפרקים הבאים של הספר עוסקים בתיאור נרחב של הרקע הביטחוני-חברתי ושל חוקת הביטחון הלאומי כפי שהתפתחה במסורת היהודית וביישוב לפני קום המדינה (פרק 2) ולאורך ימי המדינה על-פי התקופות שצוינו לעיל (פרקים 3-6).
חלקו האחרון של הספר (פרקים 7 ו-8) כולל ניסיון לעמת את הניסיון ההיסטורי הישראלי עם התשתית המחקרית העולמית לגבי היחס הראוי בין המשפט לבין הביטחון הלאומי. חלק זה מציע מסגרת חשיבה מתאימה, וגם הצעות קונקרטיות לרפורמות ולקיבוע כמה כללים ומוסדות בתחומי הביטחון הלאומי.