הליברליזם בישראל

פרק א

מאנגליפיקציה ל"מלחמת תרבות"

האנגליפיקציה של המשפט הארץ-ישראלי

רגע ההתחלה של הליברליזם הישראלי הוא שנת 1921. ארץ ישראל הייתה נתונה עדיין תחת כיבוש צבאי בריטי; רק שנה אחר כך יעניק חבר הלאומים לבריטניה את המנדט על ארץ ישראל. אבל הכובש הבריטי לא השתהה והקים בירושלים בית ספר למשפטים, ה- Jerusalem Law Classes ("השיעורים למשפט"). (הקמת בית הספר אומרת לא מעט על הכיבוש הבריטי; איני מכיר כיבושים שבהם סמוך לאחר נעליו המסומרות של החייל מגיעה גלימת המשפטן.) הייעוד העיקרי של בית הספר היה לשמש מוסד להכשרתם המקצועית של משפטנים יהודים וערבים, כדי שיוכלו לסייע לבריטים בניהול הממשל שלהם בארץ ישראל. האידאולוגיה של בית הספר הייתה שהמשפט האנגלי הוא המשפט המתקדם ביותר המוכר לאדם, ושאין בעייתיות בהחלתו במקומות שונים בעולם, למרות השוני הקיים בין התרבות השלטת בהם לבין זו של אנגליה. אכן, חלק ניכר מתוכנית הלימודים של בית הספר הוקדש ללימוד תכניו של המשפט האנגלי (שלא היה תקף כמובן בארץ ישראל).[1] הקמתו של בית הספר הזה היא נקודת ההתחלה של התהליך ההיסטורי הגדול של הטמעת ערכי הליברליזם במשפט של ארץ ישראל ובקרב קהילת המשפט של ארץ ישראל, תהליך שאת השלכותיו החשובות אנו חיים במשפט הישראלי, בתרבות הפוליטית של ישראל, ובתרבות של ישראל בכללותה, עד עצם הרגע הזה. תהליך גדול זה ידוע כ"אנגליפיקציה" של המשפט הארץ ישראלי.[2]

בשנת 1922 חוקקו הבריטים הוראה חשובה באשר לדרכי הפעלתו של המשפט בארץ ישראל, "סימן 46 לדבר המלך במועצתו". הוראה זו קבעה כי על בתי המשפט של ארץ ישראל להשלים חוסרים בתחום המשפט האזרחי בדרך של החלת הלכות המשפט המקובל ודיני היושר של אנגליה. סימן 46 הפך בשנת 1948 חלק מהמשפט של מדינת ישראל, והוא נשאר בתוקפו עד 1980, עת שבוטל על ידי חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980. אף שמהבחינה הפורמלית שימש סימן 46 מקור להחלתו של המשפט האנגלי בתחום המשפט האזרחי בלבד, בפועל החילו בתי המשפט, בתקופת המנדט ובתקופת המדינה, באופן נרחב, תקדימים אנגליים בכל תחומי המשפט. ערוץ נוסף להחלתו של המשפט האנגלי במשפט של ארץ ישראל, ולאחר מכן במשפט של מדינת ישראל, היו "פקודות" שנחקקו בתקופת המנדט, ושנוסחן התבסס על חקיקה אנגלית או על קודיפיקציה של המשפט הפסיקתי של אנגליה. חלק מהפקודות (למשל פקודת השותפויות, פקודת השטרות, פקודת החברות) כללו הוראה מפורשת שחייבה החלה של המשפט האנגלי לצורכי פרשנות הפקודה והשלמתה.[3] יתר על כן, לצד החלתם של תקדימים אנגליים החילו בתי המשפט, אף כי במידה פחותה יותר, תקדימים והלכות שנלקחו מארצות אחרות של המשפט האנגלו-אמריקאי, כגון ארצות הברית, קנדה ואוסטרליה.[4]

ואולם, עיקר פועלה של האנגליפיקציה של המשפט הארץ-ישראלי בתקופת המנדט היה הפיכתה של התרבות המשפטית המקומית לשלוחה של התרבות המשפטית האנגלית, ויצירת קשרים מקצועיים ומוסדיים הדוקים בין המשפטנים של ארץ ישראל לבין קהילת המשפט של אנגליה. מצב זה נמשך במשך שנים רבות אחר כך גם במדינת ישראל. כפי שכתבו דן הורוביץ ומשה ליסק, "בתחום המשפט שלא כמו בתחומים אחרים, אימצה לעצמה מדינת ישראל את הנורמות הבריטיות שהיו מקובלות על אנשי המקצוע המשפטי מכוח הכשרתם וניסיונם".[5] ב-1958 תיאר חבר הכנסת זרח ורהפטיג בעוקצנות כנס משפטנים בינלאומי שהתקיים חודשים אחדים קודם לכן בירושלים: "המשפטנים העבריים כרכרו סביב האורחים הנכבדים, עורכי הדין האנגליים, והבטיחו להם עד כמה תלמידים טובים אנו של פסקי הדין שלהם. אף יעצנו להם ללמוד עברית כדי שיוכלו להיווכח עד כמה מפרשים אנו יפה את פסקי הדין שלהם".[6] עלי זלצברגר ופניה עוז-זלצברגר כותבים שמבין שופטי הדור הראשון של בית המשפט העליון, אלו שרכשו את השכלתם המשפטית בגרמניה היו הקבוצה הגדולה ביותר (36%). אין צורך להכביר מילים על הקשיים הכרוכים ברכישת השפה והתרבות של המשפט. למרות זאת, עם הגירתם לארץ ישראל הטמיעו השופטים חניכי גרמניה את התרבות המשפטית האנגלית לגמרי.[7] כפי שכתב חיים כהן על אלפרד ויתקון, אחד משופטי הדור הראשון, שהיה יליד ברלין ובעל תואר דוקטור במשפטים מאוניברסיטת פרייבורג, "אנגליה היתה בשבילו [...] מעין היוולדות חדשה: גילוי הדרו ותפארתו של המשפט האנגלי היה למשפטן הגרמני חוויה עצומה ובלתי צפויה".[8] ואולם ההערצה לאנגליה לא הייתה מוגבלת למשפטנים. היא התקיימה בקרב כל האליטות בתקופת היישוב ונמשכה עד סוף שנות השישים, כאשר בעקבות מלחמת ששת הימים החלה ישראל עוברת תהליך נרחב של אמריקניזציה, שכחלק ממנו העתיקו האליטות של ישראל, לרבות האליטה המשפטית, את הזיקה שלהן אל מקבילותיהן בארצות הברית.

התנועה להחייאת המשפט העברי

תהליך האנגליפיקציה לא עבר בלא התנגדות. החל משנת 1920 החלה פועלת בארץ ישראל התנועה להחייאת המשפט העברי.[9] אנשי התנועה היו משפטנים ציונים שביקשו ליצור משפט יהודי לאומי, כחלק מהתחייה הלאומית של העם היהודי בארץ ישראל. משפטנים אלה הושפעו מגישת התחייה התרבותית במסגרת ההגות הציונית, המזוהה עם אחד העם,[10] שעל פיה עיקר ייעודו של המפעל הציוני היה לחולל תחייה תרבותית בעם היהודי. זאת בהבדל מתפיסה פוליטית של המפעל, שראתה את עיקרו בהקמתה של מדינה יהודית בארץ ישראל. משפטנים אלה תפסו אפוא את ההלכה לא כקורפוס של מאמינים דתיים, אלא כיצירה התרבותית של העם היהודי לדורותיו, בתחום המשפט.

מקור נוסף שממנו הם הושפעו היה האסכולה ההיסטורית של המשפט, ילידת גרמניה של המאה התשע עשרה. אסכולה זו, שמנהיגה האינטלקטואלי היה קרל פרידריך פון סאביני, תפסה את המשפט כתוצר פעולתו של העם, וכמגלם של רוח העם. זאת, בדומה לאופן שבו השפה היא תוצר פעולתו של העם, ומגלמת את רוחו. ברוח כתביו של הרדר, שסבר שכל עם צריך לחיות על פי תרבותו הייחודית, סברה אפוא האסכולה ההיסטורית שאין עם אחד יכול לאמץ לעצמו את משפטו של עם אחר. (הרכיבים האנטי-קולוניאליסטיים של הגות זו ברורים.)[11]

מכיוון שאנשי התנועה להחייאת המשפט העברי תפסו את ההלכה כמגלמת את התרבות הייחודית של העם היהודי, וכמי שצריכה לשמש תשתית ליצירת המשפט הלאומי של העם היהודי, הם דחו את השימוש במשפט האנגלי כבסיס ליצירת המשפט של החברה היהודית בארץ ישראל והמשפט של המדינה היהודית העתידית. הם סברו כי יש להמיר את תוכני ההלכה לדין חדש, חילוני, "משפט עברי" (מושג שנטבע לראשונה על ידי אנשי התנועה), בהתבסס על תפיסות מודרניות של המשפט. הם סברו גם כי המרה זו צריכה להיעשות לאור צרכיה של התנועה הציונית, ובהתאם למאפייניה של החברה היהודית הנוצרת בארץ ישראל.

אנשי התנועה להחייאת המשפט העברי עסקו בעיקר בפעילות אקדמית של מחקר וקודיפיקציה בתחום המשפט העברי. הם הקימו במהלך שנות העשרים שני כתבי עת ושני בתי הוצאה לאור, וקיימו כנסים מדעיים. פעילותם הגיעה לשיאה בשנת 1935, כאשר הקימו את "בית הספר הגבוה למשפט וכלכלה" של תל אביב (שבהמשך התגלגל לפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב). אחת ממטרותיו העיקריות של בית הספר הייתה להכשיר משפטנים שיוכלו לפעול לקידומו של רעיון החייאת המשפט העברי כחלק מהתחייה הלאומית היהודית. אולם בגלל נטייתו הלאומית של בית הספר, ובגלל עוינותו את הממשל הקולוניאלי הבריטי, לא רק שבית הספר לא זכה בתמיכה כלשהי מממשלת המנדט, אלא שהוערמו בפני בוגריו מכשולים בדרכם לקבלת רישיון עריכת דין. כמו כן, פקידי ממשלה, עורכי דין ומלומדים יהודים סירבו להכיר בבית הספר ולראות בבוגריו שווי מעמד לבוגרי בית הספר של ממשלת המנדט שפעל בירושלים. כך, מבין שני בתי הספר למשפטים שפעלו בארץ ישראל בתקופת המנדט, זה שהיה בעל אוריינטציה בריטית ברורה הוא שנהנה מעליונות. [12]

במהלך שנות העשרים והשלושים של המאה העשרים נראה היה אפוא שמתחולל בארץ ישראל מאבק עז על נפשו של המשפט הארץ-ישראלי: האם יהא זה משפט הפועל בזיקה הדוקה למשפט האנגלי, הליברלי, או שמא להלכה ולציביליזציה של היהדות. ואולם בשנות הארבעים דעכה התנועה להחייאת המשפט העברי, ועם קום המדינה, ובמשך שנים רבות לאחר מכן, הייתה לעקרונותיה השפעה מועטה בלבד, אם בכלל, באשר לאופן שבו התפתח ותפקד המשפט הישראלי. יתר על כן, בחלוף השנים הפך הרעיון של החייאת המשפט העברי מזוהה עם משפטנים דתיים שביקשו לקשור את ההלכה למשפט הישראלי בצורה הדוקה בהרבה מזו שאליה התכוונו אנשי התנועה להחייאת המשפט העברי.[13] במיפוי על פי הזרמים השונים שהתפתחו בחשיבה הציונית באשר לעיצובה של התרבות היהודית החדשה המתגבשת בארץ ישראל, ניתן לומר שפירושו של מעבר זה היה נטישה של "גישת התחייה התרבותית", המזוהה עם אחד העם, ואימוצה של "גישת ההלכה", שביקשה להשתית את התרבות המתהווה בארץ ישראל במסגרת מפעלה של הציונות על ההלכה היהודית.

המשפט כסוכן של ערכים ליברליים

אין ספק: למן קום המדינה ראה עצמו בית המשפט העליון, בראש ובראשונה, כאורגן של המדינה הציונית. אבל תרומתו ההיסטורית הגדולה של בית המשפט הייתה בהשרשת כמה מערכיו המרכזיים של הליברליזם בתרבות הפוליטית ובתרבות של ישראל בכללותה.

בעקבות תהליך האנגליפיקציה שעברה הקהילה המשפטית היהודית בארץ ישראל, הופעל המשפט הישראלי על ידי בית המשפט העליון ועל ידי שאר משפטני המדינה (שופטי הערכאות האחרות, משפטני שירות המדינה, עורכי הדין, מורי המשפט) מתוך זיקה הדוקה למשפט האנגלי, וכן, אף כי במידה פחותה יותר, למשפטיהן של ארצות המשפט האנגלו-אמריקאי האחרות.[14] והנה הנקודה המכרעת: ביסוד המשפט האנגלו-אמריקאי עומד הליברליזם של האוטונומיה, והוא מגולם בכל אות ואות שלו. ליברליזם זה מצייד את אזרחי המדינה בשורה של זכויות שליליות (חופש הדת, החופש מדת, חופש הביטוי, חופש ההתאגדות, הפרטיות, זכות הקניין וכולי) המגינות עליהם מפני התערבות המדינה, כדי לאפשר להם להפעיל בחירות אוטונומיות באשר לתכנים של חייהם. פירוש הדבר הוא אפוא שמשפטני המדינה, בראשות שופטי בית המשפט העליון, הפכו כולם סוכנים ראשונים במעלה להחדרת ערכי הליברליזם לתרבות הפוליטית של המדינה ולתרבות של המדינה בכללותה. בגלל תרומתו המכרעת של בית המשפט העליון להשרשת הליברליזם בישראל אספר בשורות הבאות את סיפור קורותיו של הליברליזם הזה תוך התמקדות בפועלו של בית המשפט.

בהפעילו את הדוקטרינה של המשפט האנגלו-אמריקאי השריש בית המשפט העליון במדינה ובחברה את התפיסה שלאזרחי המדינה מוקנות הזכויות השליליות של הליברליזם, היוצרות בחייהם תחומים שהם מוגנים מפני כוחה של המדינה לכפות עליהם את תפיסות הטוב הקולקטיבי שלה, והמאפשרות להם, תחת זאת, להביא לידי ביטוי את התפיסות האישיות שלהם באשר לחיים הטובים. כחלק ממפעל זה, לאחר שכבר ב-1950 הסתבר שהכנסת לא תעמוד במשימה של חקיקת חוקה (ראו פרק ב להלן), החל בית המשפט העליון להדגיש את תפקידו כיוצרה של "חוקה בלתי כתובה", שבמרכזה מערכת הזכויות השליליות הליברליות. בית המשפט קבע שאף כי כוחה של מערכת הזכויות הזו אינו עומד לה כנגד פגיעה באמצעות חקיקה מפורשת של הכנסת, מערכת הזכויות היא בחזקת כלי פרשני ראשון במעלה כשמדובר בקביעת תוכנה של חקיקת הכנסת, וכן של כל שאר נורמות המשפט החלות במדינה.

עם זאת, בית המשפט העליון היה מודע היטב לכך שכשם שבמסגרת מפעלה של הציונות ניצבה ברקע כמציעה את עצמה, בשלה ומוכנה, התרבות היהודית העשירה שהתפתחה באלפיים השנים האחרונות, כך גם במסגרת המשפט הישראלי המתהווה ניצב ברקע, כחלופה למשפט האנגלו-אמריקאי, המשפט העברי העשיר, יציר ההלכה היהודית שהתפתחה באלפיים השנים האחרונות. השופטים היו מודעים היטב ל"מלחמת התרבות" ("קולטורקמפף") המתקיימת בעם היהודי, בעצימויות משתנות, מאז צמיחת ההשכלה היהודית בברלין במחצית השנייה של המאה השמונה עשרה, בין האופציה המבקשת לקשור את חיי היהודים אל תרבות המערב לבין האופציה המבקשת לקשרם אל מורשת היהדות וההלכה. השופטים גם ידעו היטב כי כמי שפועלים בגדרו של המשפט האנגלו-אמריקאי הם ממוקמים בחזית האופציה של תרבות המערב. כך מתארת פנינה להב את טקס פתיחתו של בית המשפט ב-15 בספטמבר 1948: "השופטים הקפידו להתרחק מכל סממן דתי בטקס הפתיחה: הם סירבו לחבוש כיפות לראשיהם במהלך הטקס. הגדיל עשות יצחק אולשן, שסירב להישבע אמונים למדינה על ספר התנ"ך והתעקש להישבע אמונים בטקס חילוני".[15] אין זה מקרה גם שבנאומו בטקס הקנה משה זמורה, נשיאו הראשון של בית המשפט, מקום צנוע למשפט העברי בפסיקתם העתידית של בתי המשפט של המדינה. זמורה אמר כי בתי המשפט "יוכלו לתרום תרומה להחיאת המשפט העברי", וזאת בדרך של "מתן לבוש עברי מקורי לפסקי-דינם ובמקרים ידועים גם על ידי הזכרה השוואתית של הלכה במשפט העברי אפילו כשאינם יכולים לפסוק הלכה על פיה",[16] ואילו הרבנים הראשיים, כותבת להב, "החרימו את טקס הפתיחה של בית המשפט ולא השתתפו בו: אות לאי-שביעות רצונם מן האפיק החילוני שעליו עולה המערכת המשפטית".[17] בהמשך לכך, למוחרת היום כתב הרב הראשי, יצחק אייזיק הלוי הרצוג, לרב ברלין, נשיא ארגון המזרחי העולמי, כי ראוי היה "להכריז תענית" ביום פתיחת בית המשפט, משום שהמוסד הוא "גולת הכותרת של ביטול משפט התורה הקדושה בישראל".[18]

המשפט כזר תרבותי

בשנות החמישים עמדו הערכים הליברליים של בית המשפט בסתירה לערכים מרכזיים של התרבות ההגמונית של הזמן. על פי תרבות זו, החיים הראויים היו אלו שבהם הכפיפו האזרחים את תפיסות הטוב האישיות שלהם לתפיסת הטוב של המדינה, ותרמו לקידומה. ערך מרכזי בתרבות היה "הגשמה", היינו תרומה של תקופת החיים למען הכלל בתחומים כמו התיישבות, ביטחון וקליטת עלייה, ואפילו, במידת הצורך, "הקרבה" של החיים למען הכלל, כפי שאירע באופן נורא אך שנים ספורות קודם לכן במלחמת העצמאות. בשנות החמישים נעשה אפוא מאמץ להשליט בישראל תרבות קולקטיביסטית שעל פיה הייתה למדינה ראשוניות על פני האזרח, והאזרח היה אמור לשמש מכשיר בידי המדינה לשם הגשמת מטרותיה. פירוש הדבר הוא שבשנים ההן תִפקד המשפט הישראלי כ"זר תרבותי" במסגרת התרבות הישראלית בכללותה. עם זאת, המידה שבה תרבות הגמונית מצליחה להשליט את ערכיה על הכפופים לה היא תמיד חלקית. מרבית הישראלים לא עסקו ב"הגשמה", ורבים הצליחו להרחיק עצמם מן ה"הקרבה". יתר על כן, בחסותם של הערכים הקולקטיביסטיים שהפיצה המדינה פעלה כבר מראשית שנות החמישים שכבה חברתית אמידה שחיה חיים של צריכה ונהנתנות.[19]

מקומם של הערכים האינדיבידואליסטיים בתרבות הישראלית התגבר מאוד בשנות השישים והשבעים של המאה העשרים, על חשבון הערכים הקולקטיביסטיים. ככל שתהליכים אלה התגברו, כן הצטמצם הפער בין הערכים המרכזיים שעמדו ביסוד פסיקתו של בית המשפט העליון, מצד אחד, לבין הערכים השליטים בתרבות ההגמונית של המדינה ופרקטיקות החיים של מספר הולך וגדל של ישראלים, מצד שני.

המסורת הדמוקרטית בתנועה הציונית וביישוב

הליברליזם של מדינת ישראל צמח גם מתוך המסורת הדמוקרטית שהתקיימה בתנועה הציונית מראשיתה, ונמשכה ביישוב. "הספרות הציונית מרבה להדגיש שהמדינה היהודית העתידה לקום [...] תקיים את הנורמות הגבוהות ביותר הנדרשות על ידי העולם הנאור", כותבים אלכסנדר יעקובסון ואמנון רובינשטיין.[20] מייסדי התנועה הציונית עוצבו על ידי התרבות האירופית, ולכן בקונגרס הציוני הראשון שהתכנס בבזל הוקם גוף פרלמנטרי נבחר שהורכב ממפלגות שונות, קיים פלורליזם רעיוני, וניהל את דיוניו בפומבי. כבר בבחירות לקונגרס הציוני שהתקיימו לאחר מכן ניתנה זכות בחירה דה-פקטו לנשים (זכות שאושררה רשמית בקונגרס השלישי). "מדובר בהחלטה ליברלית יוצאת דופן על רקע עולם מערבי שהעניק זכויות הצבעה לנשים רק בשנות מלחמת העולם הראשונה ולאחריה", כותב אמנון רובינשטיין.[21] כמו כן הוקם גוף מבצע שהיה אחראי בפני הגוף הנבחר. מבנה זה היה הבסיס לגיבוש המוסדות של היישוב היהודי בארץ ישראל בתקופת המנדט, ואחר כך המוסדות של מדינת ישראל. אלו אימצו את הדפוסים הדמוקרטיים של ההסתדרות הציונית ואת השוויון בין גברים ונשים.[22] "בתש"ח לא היה צורך להמציא מחדש את הגלגל הדמוקרטי", כותב שלמה אבינרי. "כל מה שנדרש היה להמשיך לקיים ולפתח במסגרת ממלכתית את מה שהתגבש ב-50 שנות פעילותה של ההסתדרות הציונית".[23]

נוסף על כך, החשיפה למערב, בעיקר לבריטניה, התקיימה משך כל שנות המנדט, וגרמה להנהגה הציונית לאמץ, מדעת ושלא מדעת, את תפיסות העומק של הנאורות האירופית[24] ואת עקרונות הדמוקרטיות המערביות, ובכלל זה סוציאליזם, לאומיות, והומניזם ליברלי-דמוקרטי.[25] ניר קידר טוען שבאותן שנים, שנות המנדט, קיים היישוב חברה דמוקרטית פעילה ופתוחה שהתנהל בה דיון פוליטי ער וחופשי, ונשמרו בה זכויות אזרח בסיסיות כגון חופש הביטוי, חופש העיתונות וחופש ההתאספות, וזאת ברמה דומה לזו שהן נשמרו בה במדינות המערב באותן שנים.[26] בעקבות כל זאת, כפי שכותב אמנון רובינשטיין, "האנשים שעמדו בראש מדינת ישראל בתקופה הפורמטיבית שלה היו אמונים על מושגים של דמוקרטיה ושל חרויות אזרח". רובינשטיין רואה בכך סיבה חשובה לכך שאף על פי שלמן קום המדינה הייתה הכנסת בעלת סמכויות חקיקה בלתי מוגבלות, היא נמנעה בדרך כלל מפגיעה בזכויות האדם ובשלטון החוק.[27] אכן, בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל נכללה מחויבות לערך הליברלי המרכזי של שוויון, וכן לכמה זכויות ליברליות מרכזיות: "מדינת ישראל [...] תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה, בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות".[28]

דוד בן-גוריון: דמוקרטיה רפובליקנית

ניר קידר כותב שדוד בן-גוריון, האב המייסד של מדינת ישראל, היה "המנהיג שהוביל את המהלך הגדול של יצירת מדינת החוק הדמוקרטית הישראלית", שבה התקיימו בחירות כלליות וחופשיות לכנסת, הצבא הוכפף לממשלה, הוקם מִנהל ציבורי מקצועי וממלכתי, והוקמה מערכת משפט מקצועית, בלתי תלויה וחזקה.[29] בן-גוריון לא היה ליברל בנוסח הליברליזם של האוטונומיה, הליברליזם שבחסות מפעלו של בית המשפט העליון נעשה הליברליזם הדומיננטי בישראל, אלא, כפי שהראה קידר, הוא הונע על ידי תפיסת עולם רפובליקנית (ראו פרק ה, להלן). ביסוד תפיסת עולמו עמד מושג ריבונות האדם,[30] היינו היות האדם בעל יכולות אינטלקטואליות, ולכן מי שצריך להיחשב בן חורין לעצב בעצמו את חייו האישיים, וגם מי שאמור להשתתף בעיצוב החיים של הקהילות שבהן הוא חי, ולתרום לקידום יעדיהן. מתפיסתו זו נבעה תפיסה של המדינה כמסגרת שאמורה ליצור עבור האדם את התנאים שיאפשרו לו את הפעולה האישית ואת הפעולה במסגרות קולקטיביות, במסגרת שלטון החוק, ובתנאים של שוויון, כבוד אנושי, צדק והיעדר שרירות. בהמשך לכך, מושג האחריות היה מרכזי בחשיבתו של בן-גוריון: אחריות של האדם על עצמו; אחריות כלפי הקהילות שבהן הוא חי ואחריות מוסרית ביחס לשותפיו בקהילותיו, וביחס לכל בני האדם.[31]

מדוע התנגד בן-גוריון לחוקה?

חוקה כתובה היא מוסד ליברלי ראשון במעלה. ברוב הגדול של המדינות הליברליות קיימות חוקות המגדירות את זכויות היסוד של האזרחים, את מבנה רשויות השלטון ואת הסמכויות של הרשויות האלה. "החלטת החלוקה" של עצרת האו"ם מכ"ט בנובמבר 1947 קבעה שבמדינה היהודית תאומץ חוקה. גם הכרזת העצמאות הניחה שבישראל תחוקק חוקה. אכן, עוד קודם להחלטת החלוקה, ההנחה של העילית המשפטית והפוליטית ביישוב הייתה שהמדינה הצעירה תאמץ חוקה; מוסדות שונים דנו בהצעות שונות של נוסח החוקה עוד קודם להכרזה על הקמת המדינה. ואולם כבר בסוף 1948 היה ברור שלנוכח הקשיים הכרוכים ביצירת החוקה תהליך הכנתה ייעצר. כאשר אימץ דוד בן-גוריון עמדה המתנגדת לחוקה, היה ברור שהמדינה הצעירה לא תאמץ חוקה כתובה. הבחירות הראשונות, שהתקיימו ב-25 בינואר 1949, היו אומנם לאספה המכוננת, ואולם מייד עם כינוסה של האספה המכוננת הנבחרת היא קיבלה את חוק המעבר, תש"ט-1949, שקבע: "לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא 'הכנסת'. לאספה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'". זה היה רגע מכונן בתולדות הליברליזם הישראלי, הרגע שבו נסתם הגולל על הרעיון של גוף מכונן שתפקידו האחד הוא לקבוע חוקה, ועל המפעל של יצירת חוקה כתובה למדינה הצעירה. רגע דומה היה חודשים אחדים לאחר מכן, בחודש יוני 1950, כאשר הכנסת קיבלה את "החלטת הררי", שלפיה הכנסת תחוקק מעת לעת חוקי יסוד, ואלו יאוגדו באחד הימים לחוקת המדינה (ראו פרק ב להלן).[32]

היסטוריונים מתחבטים בשאלה מה גרם לבן-גוריון לשנות את דעתו ולהתנגד לחוקה כתובה. הוצעו שני הסברים עיקריים. ההסבר הראשון היה החשש מכניסה למלחמת תרבות ממושכת בין יהודים חילוניים ויהודים דתיים באשר לתוכני החוקה, וזאת בנסיבות הקשות מנשוא של מדינה צעירה הקולטת מספר עצום של עולים שכולם פליטים, בין אם באו מאירופה ובין אם באו מארצות המזרח התיכון וצפון אפריקה. ההסבר השני היה חששו של בן-גוריון מהגבלת כוחה של הממשלה על ידי בית משפט חוקתי. בן-גוריון היה מודע היטב להגבלות שהטיל בית המשפט העליון האמריקאי על הנשיא רוזוולט בראשית ימי ה"ניו דיל". מנגד, כמו כל העילית המשפטית והפוליטית של ישראל הצעירה, הוא העריץ את המשטר של אנגליה, המתנהל בלא חוקה כתובה, והוא התפעל מיכולת הגיוס המהירה והמוצלחת של הממשלה הבריטית את החברה ואת הכלכלה עם פרוץ מלחמת העולם השנייה.[33] יש הטוענים כי ישראל הייתה מסוגלת לקבל חוקה כתובה בראשית שנות החמישים, וכי העובדה שלא קיבלה חוקה כזו היא בבחינת החמצה היסטורית.[34]

חקיקת זכויות בשנות החמישים

בשנים הראשונות שלאחר קום המדינה חוקקה הכנסת שורה של חוקים חשובים שהבטיחו את הזכויות החברתיות של אזרחי המדינה: חוק לימוד חובה, תש"ט-1949; חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש"ט-1949; חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951; חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951; חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951; חוק חינוך ממלכתי, תשי"ג-1953; חוק הביטוח הלאומי, תשי"ד-1953; חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954; חוק ארגון הפיקוח על העבודה, תשי"ד-1954; חוק נכי המלחמה בנאצים, תשי"ד-1954; חוק הגנת הדייר, תשי"ד-1954; חוק שירות המדינה (גמלאות), תשט"ו-1955; חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957; חוק התביעות של קרבנות השואה (הסדר הטיפול), תשי"ז-1957; חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957; חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958; חוק שירותי הסעד, תשי"ח-1958.

הכפפת דיני המשפחה לדין הדתי

ישראל ירשה מהשלטון העות'מאני ומהשלטון הבריטי את שיטת המילט, שלפיה בתחום המשפחה מתקיימת דיפרנציאציה נורמטיבית בהתאם להשתייכות הדתית של האזרחים. לאחר קום המדינה קובעה השיטה, ביחס ליהודים, בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953. סעיף 1 לחוק מסר לשיפוטם הייחודי של בתי הדין הרבניים את ענייני הנישואין והגירושין של "יהודים בישראל". סעיף 2 לחוק מורה כי "נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה". בכתיבה של העשורים האחרונים על הרב-תרבותיות מוצגת שיטת המילט, לעיתים, כמגלמת עקרונות של רב-תרבותיות, עקב כך שהיא נמנעת מהכפפתם של בני תרבויות שונות החיים במדינה לדין מדינתי אחיד, אלא מאפשרת לכל קבוצה דתית לנהל את ענייני המשפחה שלה על פי הדין הפרטיקולרי שלה. אמנון רובינשטיין מבקר, בצדק, את המשך קיומה של שיטת המילט במשפט הישראלי. הוא כותב כי "עם כל השבח לשיטת המילט, במונחי ימינו זו שיטה המפגרת אחר הדמוקרטיה הליברלית, שכן היא מושתתת על רעיון שאינו ישים עוד, לפיו כל בני האדם שייכים לדת מסוימת שבראשה עומד איש דת".[35] במילים אחרות, במצב של חילון נרחב, בקבוצה היהודית וגם בקבוצה הערבית, שיטת המילט היא אנכרוניזם המוביל להכפפתם של אזרחים חילוניים לנורמות דתיות שאינן חלק מחייהם, וזאת בתחום הרגיש במיוחד של המשפחה. רובינשטיין גם מבקר קשות את חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, עקב הפגיעה שלו בשורה של זכויות יסוד ליברליות.[36] הכפפתם של יהודים בישראל לדין תורה בענייני נישואין וגירושין היא חמורה במיוחד משום שבעניינים אלו דין התורה נוקט הפליה קשה ופוגענית כלפי נשים (ראו פרק ה להלן).

עם זאת, בשורה של הלכות חשובות צמצם בית המשפט העליון את תחולת הדין הדתי בתחום המשפחה. לדוגמה, בית המשפט פיתח את הלכת שיתוף הנכסים בין בני זוג, שלפיה חזקה היא שכאשר בני זוג חיו משך שנים בשלום – לאישה בעלות במחצית הרכוש המשפחתי גם אם הוא נרשם על שם הבעל;[37] בית המשפט קבע שלפקיד המרשם של משרד הפנים אין סמכות לחקור מה תוקף נישואיהם של בני זוג שנישאו בחו"ל, אלא, אם הוצגה בפניו תעודה המעידה על נישואיהם של בני זוג עליו לרושמם במרשם התושבים כנשואים;[38] יחד עם חקיקת הכנסת פיתח בית המשפט את מוסד הידועים בציבור, המקנה לבני זוג, במקרים לא מעטים, זכויות כאילו היו נשואים.

השינויים הנרחבים שחלו במשפט הישראלי בשנות השמונים

החל מראשית שנות השמונים, בתקופה של כעשור וחצי, התחוללו בפסיקתו של בית המשפט העליון שלושה שינויים גדולים. אין ספק: בשנים אלה קרו במשפט הישראלי דברים יוצאי דופן ומרחיקי לכת עד מאוד.[39]

השינוי הראשון היה החלפתו של הריסון השיפוטי הקודם באקטיביזם גורף. האקטיביזם התבטא בפתיחה נרחבת של שערי בית המשפט בפני עתירות, באמצעות הרחבת דוקטרינת המעמד; בהרחבת תחומי התערבותו של בית המשפט במעשי הממשלה, המִנהל הציבורי והכנסת באמצעות צמצום דוקטרינת השפיטות; בנטישת מבחן ה"חריגה מסמכות" והחלפתו ב"מבחן הסבירות" כעילה המרכזית לפיקוח על מעשי המִנהל הציבורי של המדינה (עילה זו מאפשרת לבית המשפט לבחון החלטות של המִנהל הציבורי לגופן, בדרך כלל על פי אמות מידה של ערכים המגולמים במשפט, ולעיתים גם על פי אמות המידה המקצועיות הרלוונטיות להחלטות); בפיתוחו של מבחן המידתיות כאמת מידה להערכת החוקיות של מעשי המִנהל הציבורי של המדינה וחקיקת הכנסת. שיאו של האקטיביזם היה בשנת 1995, בפסק דין בנק המזרחי,[40] שבו נדון פועלם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, שנחקקו על ידי הכנסת ב-1992. בית המשפט קבע כי בסמכותו לפסול חוקים של הכנסת אם ימצא שתוכנם סותר את הוראותיהם של שני חוקי היסוד (ואולי גם את הוראותיהם של כל שאר חוקי היסוד שחקקה הכנסת מאז 1958). ניתן לומר כי קביעה זו כשלעצמה לא הייתה אקטיביסטית, משום שכאשר בית המשפט קבע שבסמכותו לפסול חוקים של הכנסת הוא פעל בהתאם להוראת סעיף 8 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[41] והוראת סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק.[42] ואולם, בעקבות פסק דין זה החל בית המשפט פועל באופן אקטיביסטי מאוד בכך שכאשר מילא בתוכן את הוראותיו הכלליות והעמומות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מיצב בית המשפט את עצמו כמי שכותב את החוקה הישראלית (לדיון נרחב ראו פרק ב להלן).

בין מלומדי המשפט המשווה בעולם קיימת הסכמה שהאקטיביזם של בית המשפט העליון של ישראל מאז שנות השמונים היה מרחיק לכת מאוד. אחד מהם, מרטין אדלמן, כותב שאקטיביזם זה היה מרחיק לכת יותר מזה של כל בית משפט מוכר במדינה דמוקרטית.[43] רוברט קוטר וטום גינסבורג מדווחים על סקר שערכו בין מלומדים של משפט משווה ובו התבקשו הנשאלים לדרג את מידת האקטיביזם של בתי משפט בעולם. בית המשפט העליון של ישראל דורג כאקטיביסטי ביותר, עם ממוצע של 4.50 מתוך 5 (בית המשפט העליון של ארצות הברית דורג שני, עם ממוצע של 4.42).[44] במחקר על האקטיביזם של בית המשפט העליון כתב עלי זלצברגר כי התערבותו של בית המשפט במהלכיהן של רשויות השלטון האחרות הייתה "חסרת תקדים".[45] ריצ'רד פוזנר, מלומד מוביל במשפט האמריקאי בשני הדורות האחרונים, פרופסור בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת שיקאגו ושופט בבית המשפט לערעורים הפדרלי, כתב שתחת הנהגתו של אהרן ברק ריכז בידיו בית המשפט העליון "כוח שיפוטי שאפילו האגרסיביים שבשופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית לא חלמו עליו".[46] בכנס שהתקיים בירושלים כינה פוזנר את התערבות בית המשפט העליון של ישראל בענייני ביטחון "לא פחות ממדהימה".[47] רוברט בורק, לשעבר פרופסור בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת ייל ושופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים, כתב ש"ישראל הציבה סטנדרט של אימפריאליזם שיפוטי שקרוב לוודאי שלא יישבר לעולם". עוד כתב בורק ש"מקום של כבוד בעיוות הממשל הדמוקרטי בעולם שמור לא לארצות הברית וגם לא לקנדה, אלא למדינת ישראל".[48] אמנון רובינשטיין כתב שבשנותיו של אהרן ברק כשופט, פסיקת בית המשפט הוציאה לו שם של בית המשפט האקטיביסטי ביותר בעולם. רובינשטיין הוסיף כי תחת הנהגתו של ברק הפך עצמו בית המשפט ל"ממשלה חלופה".[49]

השינוי השני בפסיקת בית המשפט העליון מאז שנות השמונים היה מעבר מסגנון הנמקה פורמליסטי, הממקם את ההנמקה המשפטית ברובד הלשוני והקונספטואלי של המשפט, והמבוסס על קריאה צמודה של הוראות החוק ותקדימי העבר, לסגנון הנמקה החושף בגלוי את הטעמים הערכיים העומדים ביסודן של הכרעות משפטיות, וכן את ההשלכות של ההכרעות על דרכי חלוקת המשאבים החומריים במדינה. עם זאת, ראוי לשים לב כי מדובר בשינוי בשיווי המשקל הפנימי שבין שני סוגי ההנמקות האלה. גם בפסיקה של העשורים הראשונים ניתן למצוא לא מעט הנמקות לא-פורמליסטיות, כאלו שאני קורא להן "ערכיות", ובדומה לכך גם בפסיקה של העשורים האחרונים ניתן למצוא לא מעט הנמקות בעלות אופי פורמליסטי.

השינוי השלישי היה מעבר מתפיסה של בית המשפט את עצמו כמוסד מקצועני, שעיקר תפקידו להכריע בסכסוכים שבין אדם לחברו ובסכסוכים שבין אדם לרשות, לתפיסה שעל פיה בית המשפט הוא מוסד פוליטי, הנוטל חלק, לצד הכנסת, בתהליכים שבהם נקבעים הערכים החלים במדינה ומחולקים המשאבים החומריים במדינה.

ה"חידות" שהשינויים מעוררים

שלושת השינויים הנרחבים האלה מעוררים שתי "חידות" אינטלקטואליות לא פשוטות.

מקורה של החידה הראשונה הוא בכך שהשינויים התחוללו אף על פי שבשיטת המשפט של ישראל התקיימה הסכמה מקיר לקיר באשר לתרומתם ההיסטורית הגדולה של שופטי הדור הראשון של בית המשפט (אלו שפעלו החל מקום המדינה, או החל מראשית שנות החמישים, ועד שנות השבעים של המאה העשרים). הפסיקה שהוציאו שופטים אלה מתחת ידם נתפסה בראשית שנות השמונים, כאשר החלו השינויים הנרחבים בפסיקת בית המשפט, לא רק כמי שעמדה באמות מידה מקצועיות גבוהות, אלא גם כמי שהצליחה להשריש בתרבות הפוליטית של המדינה, ובתרבות של המדינה בכללותה, את ערכיו המרכזיים של הליברליזם. עד היום היא נתפסת כמי שעשתה זאת באופן מעורר השתאות, ולמרות קשיים גדולים. במילים אחרות, ראוי לשים לב לכך שהחל משנות השמונים התחוללו בפסיקתו של בית המשפט העליון (על כל ענפיה! לא רק במשפט החוקתי והמִנהלי) שינויים רחבי היקף,[50] אף על פי שלא נמצא בקהילת המשפט של ישראל דאז מאן דהוא שחשב שיש בעייתיות במורשת הפסיקה של העשורים הראשונים, ובוודאי לא בעייתיות בדרגת חומרה כזו שמתחייבים ממנה שינויים רחבי היקף בפסיקה.[51]

החידה השנייה היא בתחום תורת המשפט. המודרנה אינה נותנת משקל לעבר. באחד המאמרים המכוננים של המודרנה, "תשובה לשאלה נאורות מהי?",[52] כתב עמנואל קאנט כי פירושה של הנאורות הוא "העז לחשוב בעצמך". מה שמשתמע מדבריו של קאנט הוא שהאדם המודרני אמור לפעול במשוחרר מציווייהן של מסורות, ושהסתמכות האדם המודרני על תבונתו אמורה להוות תחליף להסתמכותו של האדם הטרום-מודרני על מסורות. ואולם לעמדה זו של המודרנה ביחס לעבר קיים חריג גדול: המשפט האנגלו-אמריקאי, שהמשפט הישראלי הוא חלק ממנו. בניגוד לכל תחומיה האחרים של המודרנה, במשפט האנגלו-אמריקאי העבר מחייב. משפטן אינו רשאי להכריע ככל שנראה בעיניו; לצורך החלטתו הוא נדרש לא רק להיוועץ בתקדימי העבר, אלא אף לראותם כבעלי תוקף מחייב.[53] (מובן שכל משפטן מנוסה מסוגל להשתחרר מתקדימי העבר, וזאת באמצעות מגוון דרכים, כגון יצירת אבחנות או הפעלת אמצעי פרשנות, ואולם כל סטייה כזו היא בגדר חריג, והיא מחייבת הסבר והצדקה.) המשפט האנגלו-אמריקאי הוא אפוא רכיב שמרני, מעין-דתי, במודרנה, שערך מרכזי שלה הוא ההשתחררות מכוחו המחייב של העבר. העובדה שבתוך תקופת זמן קצרה חולל בית המשפט העליון של ישראל שורה של שינויים מרחיקי לכת בפסיקתו (כאמור, בכל תחומי המשפט, גם אלה שמעבר למשפט החוקתי והמִנהלי) פירושה אפוא שבית המשפט פעל באופן שחתר תחת העיקרון הראשון במעלה העומד ביסוד פעולתו כבית משפט של המשפט האנגלו-אמריקאי.[54]

מאחורי הרוב המוחלט של השינויים הנרחבים שחולל בית המשפט העליון בדוקטרינה שלו בשנות השמונים והתשעים עמד השופט אהרן ברק. השופט היחיד מבין שופטי בית המשפט שהתנגד, מעת לעת, לשינויים היה השופט מנחם אלון. מה ניתן ללמוד על התרבות המוסדית שהתקיימה בבית המשפט בשנות השמונים והתשעים מכך שבאותן שנים לא נמצאה בתוכו כמעט כל התנגדות לשינויים בתוכני הדוקטרינה המשפטית שבית המשפט ירש משופטי הדור הראשון, למרות ההערכה העצומה שלה זכו שופטי הדור הזה, ואף על פי שבאותו זמן לא נמצא ולו משפטן אחד בארץ שסבר שהתכנים ששופטים אלה הותירו אחריהם היו בעייתיים? מה ניתן ללמוד מכך שכמעט איש מתומכיו של בית המשפט לא מחה על כך שבית המשפט חולל שינויים נרחבים כל כך בתוכני הדוקטרינה המשפטית שלו, וכל זאת בתוך שנים ספורות?[55] מה ניתן ללמוד מכך שבית המשפט חרג באופן קיצוני מהעיקרון הראשון במעלה העומד ביסוד פעולתו, היינו היותו כבול על ידי תקדימי העבר שלו? מה ניתן ללמוד מכך שבפסיקה ששינתה את הדוקטרינה המשפטית בכל תחום ותחום של המשפט, וזאת בתוך שנים ספורות, יצר בית המשפט שבר עמוק בתרבות המקצועית שלו, המחייבת כבוד לתקדימיו, והמאפשרת שינוי של המשפט בדרך של עקב בצד אגודל בלבד? אין ספק, כותב קורות העיתים שיכתוב בעוד ארבעים-חמישים שנה את ההיסטוריה של המשפט הישראלי בשני העשורים האחרונים של המאה העשרים יתקשה להאמין למקרא עיניו.

כפי שאראה בפרק ב, בעקבות חקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק ב-1992 טען השופט ברק שבמשפט הישראלי התחוללה "מהפכה חוקתית". אני רוצה לטעון שבמשפט הישראלי התחוללה מהפכה עשור קודם לכן, כבר בשנות השמונים, כאשר בתקופת זמן קצרה הכניס בית המשפט העליון שינויים נרחבים בדוקטרינה המשפטית כמעט בכל תחום של המשפט. במחשבות על המהפכה בצרפת טען אדמונד ברק ש"בדרך כלל רוח של חדשנות היא פרי של מזג אנוכי והשקפות מוגבלות". ברק הוסיף ש"נדרש אדם לזהירות עד בלי די בטרם ירהיב עוז בנפשו להרוס בניין, אשר במשך דורות מילא פחות או יותר את צרכיה המשותפים של חברה".[56] אדמונד ברק קושר בין מהפכנות לבין אנוכיות וצרות אופקים, אבל ניתן לקשור מהפכנות גם עם חוסר ענווה. הקישור בין ענווה לבין המשפט המקובל (המשפט האנגלו-אמריקאי, שישראל היא חלק ממנו) מתבקש במיוחד. הענווה היא רכיב מרכזי של הפעולה במשפט המקובל. שופט הפועל בשיטת המשפט הזו מקבל על עצמו שעליו להיכפף להלכות שנקבעו על ידי קודמיו, ואשר אושררו בהמשך על ידי שורה ארוכה של שופטים, היינו הוא מקבל על עצמו שההלכות שהוא מוצא במסורת המשפטית מגלמות בדרך כלל חוכמה וערכים נכונים. בניגוד לכך, המהפכן סובר שהוא יודע "יותר טוב מכל האחרים", ובמיוחד "יותר טוב" מאלו שקדמו לו, ומהבחינה הזו המהפכנות מנוגדת לרוח הענווה של המשפט המקובל.

כיצד ניתן להבין את השינויים?

כיצד ניתן להסביר את השינויים שחולל בית המשפט בתוכני הדוקטרינה שלו בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים? כמה ממלומדי המשפט הישראלי התמודדו עם שאלה זו.[57]

היסטוריון המשפט ניר קידר טען כי שורה של משברים שהתפרצו בשנות השבעים הובילה לחוסר אמון ביכולתם של המוסדות הפוליטיים להתמודד עם בעיות המדינה, והובילה לפנייה אל מוסדות לא-פוליטיים, כגון בית המשפט העליון.[58] המשפטן ואיש מדע המדינה גד ברזילי טען שהמעבר של הפוליטיקה הישראלית בשנות השמונים למצב של קיטוב בין שני גושים שווי-כוח הוליד שחיקה באפקטיביות של המערכת הפוליטית, והפך את בג"ץ ל"מוסד שאליו מופנות התביעות הציבוריות ליישוב הקונפליקטים". בג"ץ הגיב על תהליכים אלה, טען ברזילי, בדרך של פיתוח אקטיביזם שיפוטי נרחב.[59] המשפטן ואיש מדע המדינה מנחם הופנונג הציע טיעון דומה. לדבריו, הממשלה שהוקמה בעקבות הבחירות של 1981 הייתה תלויה ברצונן הטוב של מפלגות קטנות, שיכלו להעתיק את תמיכתן ממפלגת הליכוד למפלגת המערך, ודבר זה פגע ביכולת קבלת ההחלטות של הממשלה; בעקבות הבחירות של 1984 ו-1988 הקימו מפלגות הליכוד והמערך, שהיו כמעט שוות בגודלן בכנסת, ממשלות של אחדות לאומית, ואולם ההסכמים שעמדו ביסוד הממשלות הקנו לכל אחת משתי המפלגות כוח וטו בנושאים מרכזיים. הדבר צמצם את יכולת קבלת ההחלטות על ידי הממשלה והכנסת, ובתנאים אלה בג"ץ נותר "הערוץ הפתוח היחיד לקבלת החלטות בעניינים ששתי רשויות השלטון האחרות התקשו להחליט לגביהם".[60] סוציולוג המשפט רונן שמיר טען ש"המשפטיזציה" של שנות השמונים פירושה "דה-פוליטיזציה של סוגיות ציבוריות" ו"חוסר אמון ב'פוליטיקה'", כלומר, הבטחה מצידו של בית המשפט העליון שניתן לפתור סוגיות ציבוריות שנויות במחלוקת בזירות לא-פוליטיות, בדרך של הפעלת ידע מומחי, תוך אכיפה של "טוהר מידות שלטוני", "סדרי מנהל תקינים" ו"פיקוח צמוד על הפוליטיקה המפלגתית והפרלמנטרית". פרויקט זה של בית המשפט, טען שמיר, נתמך על ידי "המעמד החדש" שעלה בישראל בשנות השבעים והשמונים – "מעמד חברתי חילוני משכיל ומקצועי", שכוחו "אינו הון אלא השכלה, ידע מקצועי ומומחיות פרופסיונלית", ואשר "רואה את הקיום החברתי כמצב שבו לאנשים יש בעיות ולמומחים יש פתרונות".[61] דניאל פרידמן הציג את השינויים כפרי המפגש בין שני אנשים תאבי כוח לבין נסיבות היסטוריות ייחודיות. האנשים היו מאיר שמגר ואהרן ברק. שניהם שימשו בזה אחר זה כיועצים המשפטיים לממשלה, ואחר כך כשופטים וכנשיאים של בית המשפט העליון. הנסיבות היו חולשה גדולה שפקדה את המערכת הפוליטית של ישראל החל ממלחמת יום הכיפורים, ונמשכה לאורך כל שנות השמונים. תאבי הכוח ניצלו את החולשה, הגדילו מאוד את עוצמתם של מוסד היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה, אימצו אקטיביזם גורף בפסיקתו של בית המשפט העליון, והכול תוך יצירת סימביוזה בין מוסד היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה, מצד אחד, לבין בית המשפט העליון מצד שני.[62]

ארבעה תהליכים היסטוריים גדולים

לדעתי, המפתח להבנת השינויים שהתחוללו בפסיקת בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים מצוי בהכרת ארבעה תהליכים היסטוריים גדולים שהחלו מתחוללים בישראל בסוף שנות השבעים של המאה העשרים כשהם משולבים זה בזה.[63] ההסבר שאציע מתייחס לכל אחד משלושת השינויים שהצבעתי עליהם לעיל, היינו עליית האקטיביזם, המעבר מסגנון הנמקה פורמליסטי לכזה החושף את הממד הערכי של המשפט והמיצוב של בית המשפט העליון כשחקן פוליטי לצד הכנסת. המחברים האחרים שדנו בשינויים שחלו בפסיקת בית המשפט התמקדו בעיקר בעליית האקטיביזם.

תהליך ראשון: ירידת ההגמוניה של תנועת העבודה

התהליך הראשון הוא ירידת ההגמוניה התרבותית, הפוליטית והחברתית של תנועת העבודה. הגמוניה היא מצב שבו קבוצה חברתית מצליחה לשלוט במוסדות הפוליטיים המרכזיים של המדינה, במוסדות המרכזיים של החברה האזרחית (תאגידי השוק, האיגודים המקצועיים, העיתונות, הוצאות הספרים וכולי), ובעיקר במוסדות המייצרים ומפיצים במדינה תרבות, תרבות פוליטית וזיכרון היסטורי. זאת באופן המכונן בהרחבה את התפיסות של אזרחי המדינה באשר למה שצריך להיות המשטר הפוליטי של המדינה והמשטר הכלכלי שלה, באשר להיסטוריה של המדינה, ערכיה ויעדיה, ובאשר למה שיכול להיחשב כציפיות הסבירות של האזרחים ממנה. תוכני התרבות והתודעה שהקבוצה ההגמונית מצליחה להפיץ ולהטמיע קובעים את הגבולות של מה שיכול להיחשב "מתקבל על הדעת", "ראוי" וכיוצא בזה באשר לדרך שהמדינה צריכה להתנהל ובאשר ליחסים שצריכים להתקיים בין המדינה לאזרחיה. התכנים האמורים משקפים את תפיסת העולם של הקבוצה ההגמונית ומשרתים את האינטרסים שלה, ואולם בעקבות הפצתם הנרחבת הם הופכים להיות תפיסת העולם של אזרחים רבים החיים במדינה, ונתפסים על ידי רבים מהם כמשרתים את האינטרסים שלהם. הקבוצה ההגמונית אינה פועלת רק לקידום האינטרסים שלה עצמה; היא שולטת על ידי כך שהיא עומדת במרכזה של קואליציה, "הגוש ההגמוני", שהיא מכוננת עם קבוצות חברתיות אחרות. במסגרתה של הקואליציה הזו, הקבוצה ההגמונית משתפת פעולה עם הקבוצות החברתיות האחרות באופן המאפשר גם להן לקדם את האינטרסים שלהן ולבטא, במסגרת התרבות ההגמונית, את התכנים התרבותיים הייחודיים להן. הגמוניה לעולם אינה מצליחה להשליט עצמה במידה שווה על כל אזרחי המדינה; קבוצות חברתיות מסוימות מקבלות על עצמן רכיבים של התרבות ההגמונית יותר מאחרות. כמו כן, תמיד נמצאות במדינה קבוצות חברתיות שאינן מקבלות על עצמן את עיקריה של התרבות ההגמונית ומבקשות לקדם תפיסות משטריות וכלכליות, וכן זיכרון היסטורי, נוגדים.[64]

משנות השלושים ועד סוף שנות השבעים של המאה העשרים התקיים בישראל מצב הגמוני. במרכז ההגמוניה עמדה תנועת העבודה. התרבות ההגמונית הושתתה על תפיסה של ישראל כמדינה דמוקרטית וחילונית המקיימת זיקה תרבותית וזיקה כלכלית למדינות המערב. הגמוניה היא מושג של קואליציה. תנועת העבודה שיתפה פעולה עם שתי שותפות זוטרות: הציונות הדתית ו"החוגים האזרחיים", היינו הבורגנות של המושבות והערים.

ההגמוניה של תנועת העבודה נפגעה משמעותית החל מסוף שנות השבעים של המאה העשרים. את מקומם של מייסדי ההגמוניה תפסו צאאציהם, שאני קורא להם "ההגמונים לשעבר הליברלים". אנשים אלה התאפיינו ברמת ההשכלה הגבוהה שלהם, ובשליטה הגדולה יחסית שלהם במשאבים מטריאליים. החל משנות השישים של המאה העשרים הם אימצו תפיסת עולם ליברלית בכל הנוגע ליחסי המדינה ואזרחיה, וגם בתחום הכלכלי.[65] בכל הנוגע למצבה של קבוצה זו בשנים שלאחר ירידת ההגמוניה יש להבחין בין החברה האזרחית, מצד אחד, לבין הפוליטיקה והתרבות, מצד שני. בחברה האזרחית, ההגמונים לשעבר הליברלים הצליחו לשמור על שליטתם הקודמת בעיתונות, בתקשורת, באקדמיה ובמוסדות האומנות. יתר על כן, בשנים שלאחר ירידת ההגמוניה הם הצליחו לצבור הון עתק במסגרת פעילותם בשוק. הם עשו זאת בהסתמך על השכלתם, במסגרת הפיכתה של הכלכלה הישראלית לכלכלה מוטת-ידע, היינו כלכלה של היי-טק ושוק ההון, ותוך הפיכת הנאו-ליברליזם, החל משנות השמונים ועד המחאה החברתית של קיץ 2011, לתפיסה הפוליטית-כלכלית-חברתית השלטת במדינה (ראו להלן). ואולם במקביל, באותן שנים עצמן, ספגו ההגמונים לשעבר הליברלים פגיעות קשות בתחומי הפוליטיקה והתרבות. הם איבדו את שליטתם הקודמת בכנסת ובממשלה, וכן במנהל הציבורי הכפוף להן.[66] ואילו בתחום התרבות, התפיסה של הקבוצה באשר לזהות התרבותית של המדינה נמצאה מאותגרת בעקבות ההתחזקות הפוליטית והחברתית הניכרת של שתי קבוצות דתיות: הקבוצה הציונית דתית והקבוצה החרדית. שתי הקבוצות החלו מקדמות תפיסה חלופה של המדינה, שעל פיה יש לחזק את הקשר שבין התרבות הישראלית לבין התרבות היהודית המסורתית, או אף להשתית את התרבות הישראלית באופן מוחלט על ההלכה והתרבות היהודית המסורתית (ראו להלן).

הפיכת הנאו-ליברליזם לתפיסה הפוליטית-כלכלית-חברתית השלטת והפיכת הכלכלה הישראלית למוטת-ידע

מאז שנות השמונים של המאה העשרים ועד המחאה החברתית של קיץ 2011, הקבוצה שאני קורא לה "ההגמונים לשעבר הליברלים" הצליחה להפוך את הנאו-ליברליזם לתפיסה הפוליטית-כלכלית-חברתית השלטת במדינה, היינו לחלק מ"השכל הישר" של ישראלים רבים – המובן מאליו שהוא מושרש כל כך עמוק ושנתקלים בו באופן כל כך תדיר, עד כי לא ניתן להעלות על הדעת אפשרות לערער עליו.[67] ככל הנראה, הגורם המכריע בהשרשה המוצלחת של הנאו-ליברליזם בישראל היה לאו דווקא אנשי התאגידים הגדולים שלחצו על המערכת הפוליטית, אלא פקידי מדינה בכירים במשרד האוצר ובבנק ישראל שפעלו בגיבוין של האקדמיה הכלכלית והעיתונות הכלכלית, תוך נטילת השראה מרשתות של כלכלנים שפעלו באוניברסיטאות של ארצות הברית, במכוני מחקר אמריקאים ובגופים כמו קרן המטבע הבינלאומית והבנק העולמי.[68] דניאל פרידמן טוען שמשרד המשפטים ובית המשפט העליון ניצלו חולשה מתמשכת של המערכת הפוליטית בישראל מאז שנות השבעים והגדילו מאוד את כוחם ביחס אליה;[69] בדומה לכך ניתן לומר שאנשי משרד האוצר ובנק ישראל ניצלו את חולשת המערכת הפוליטית כדי להגדיל את האוטונומיה שלהם ביחס למערכת הפוליטית, ולכפות עליה את התפיסות שלהם. רונן שמיר טוען שבשנות השבעים והשמונים עלה בישראל "המעמד החדש" – מעמד משכיל ומקצועי הנשען על מומחיות מקצועית והמגלה חוסר אמון בפוליטיקה.[70] בהמשך לכך, ניתן לומר שאנשי משרד האוצר ובנק ישראל הם אנשי "מעמד חדש" מובהקים, שהגדילו את האוטונומיה שלהם על חשבון המערכת הפוליטית תוך הישענות על ידע מקצועי מומחי ועל חוסר אמון בפוליטיקה. אסא מרון ומיכאל שלו כותבים ש"משרד האוצר, בהנהגת אגף התקציבים, הצליח להשתלט על התכנון והמימוש של תקציב המדינה במידה גדולה מזו הקיימת בכמעט כל מדינות ה-OECD, תוך חתירה תחת תפקידם של פוליטיקאים שנבחרו באופן דמוקרטי, ותוך הפיכת כל רשויות המדינה האחרות לשוליות"[71] (ובאמירה שצריכה לשמש תזכורת לאלו העוסקים במשפט, מרון ושלו מוסיפים כי "החל משנות התשעים, משרד האוצר והבנק המרכזי היו היחידות הלא-צבאיות החזקות ביותר במדינה הישראלית"[72]).

גורם נוסף בהשרשת הנאו-ליברליזם בישראל היה הגלובליזציה. טיעון ידוע הוא שהגלובליזציה הגדילה מאוד את כוח המיקוח של תאגידים כלפי ממשלות, והתאגידים ניצלו זאת לכפיית תפיסות כלכליות המשרתות את האינטרסים שלהם (על חשבון האינטרסים של אזרחי המדינות).[73] ואולם חשוב להדגיש שהיקף השינויים שחולל הנאו-ליברליזם בישראל, הן בחשיבה על חלוקת העבודה שבין המדינה והחברה והן בדרכי הפעולה של מוסדות המדינה, הוא כה עצום עד כי אי-אפשר שלא לקבוע שבהשרשת הנאו-ליברליזם בישראל השתתף באופן אקטיבי מספר גדול של בני אדם.

הנאו-ליברליזם הוא אידאולוגיה פוליטית-כלכלית-חברתית שבמרכזה האמונה כי הדרך המיטבית לקידום הרווחה האנושית היא זו של יצירת תנאים שבהם בני אדם יוכלו לפעול באופן נרחב ככל האפשר במסגרתם של שווקים תחרותיים. האידאולוגיה הנאו-ליברלית תופסת את החירות האנושית במונחים של היכולת לפעול באופן בלתי מופרע כיזם או כצרכן בשוק. על פי הנאו-ליברליזם, קידומם של יעדים קולקטיביים אינו אמור להיעשות בדרך של ליבונם במשותף, יצירת הסכמה ביחס אליהם והקצאת תפקידים לשם מימושם, אלא קידומם של יעדים קולקטיביים אמור להיעשות באופן משני, כנגזרת של הפעולה לקידום הטוב האישי של יחידים. פעולה פוליטית, קולקטיבית, ציבורית, מועדת תמיד, על פי הנאו-ליברליזם, לשורה של פורענויות, ובהן שחיתות, שיקולים זרים, בזבזנות וחוסר יעילות.

בהמשך לכך, המדינה הנאו-ליברלית אינה אמורה לעסוק בתכנון כלכלי; היא אמורה להשאיר את דרכי הפיתוח הכלכלי לכוחות השוק. היא אמורה להבטיח פעולה בלתי מופרעת ככל האפשר של שווקים בדרך של סילוק רגולציות, הגנה על זכויות הקניין והפחתת מיסים. היא אמורה להרחיב את תחום הפעולה של שווקים בדרך של הפרטת פעולות ציבוריות והכפפתן להגיון השוק, וזאת בתחומים כגון חינוך (הפרטת בתי ספר; הסתמכות על עמותות כספקיות של תוכני הוראה; מורים הם "נותני שירותים" ותלמידים הם "לקוחות"), ההשכלה הגבוהה (העסקת חברי סגל בלא קביעות, פתיחת תוכניות לימוד שניתן למכור אותן בעד כסף), בריאות (רכישת ביטוחי בריאות בשוק), תחבורה, אנרגיה, אספקת המים והחשמל, פיתוח התשתיות, התקשורת, השפיטה, הכליאה, ביטחון הפנים, ואפילו האספקה של שירותים חברתיים (עמותות במקום לשכות רווחה; "תוכנית ויסקונסין" במקום פעולה של משרד העבודה). השוק אינו אמור להיות מוסדר אפוא על ידי המדינה, והתוצאות הפוגעניות של פעולתו אינן אמורות להיות מתוקנות על ידי המדינה. להפך, ההיגיון של השוק אמור לחלחל ככל האפשר לדרכי הפעולה של מוסדות המדינה, וגם של מוסדות החברה האזרחית הפועלים מעבר לשוק (למשל: האוניברסיטאות). המדינה הנאו-ליברלית גם אמורה להקטין את המימון המדינתי לפעולת הרשויות המקומיות ולהגדיל מאוד את ההסתמכות של רשויות אלה על המיסים שהן גובות מתושביהן, דבר היוצר פערים ניכרים בין רשויות מקומיות "חזקות" לרשויות "חלשות".

נאו-ליברלים גם מאמינים בקומודיפקציה נרחבת: "גמישות בשוק התעסוקה", הכפפת גוף האדם לפעולת השוק (מכירת אברים, השכרת רחמי נשים, סחר בתינוקות), הכפפת האישיות לפעולת השוק (זנות חופשית), מסחוּר הנוף ומורשת האומנות, מסחוּר הידע האוניברסיטאי. כשנאו-ליברלים מדברים על היכולת של אדם לממש את הפוטנציאל האנושי הקיים בו הם אינם משתמשים במונחים הומניסטיים המבקשים להבטיח שגשוג אנושי, אלא במונח הכלכלי "הון אנושי". כשנאו-ליברלים מדברים על ההגירה מישראל הם משתמשים במונח "בריחת מוחות", היינו הם מציגים את הבעיה ככזו שעיקרה אובדן משאבים כלכליים, ולא כבעיה לאומית נרחבת (כפי שהוצגו הדברים בישראל עד עליית הנאו-ליברליזם).

האידאולוגיה הנאו-ליברלית דוגלת בצמצום תפקידיה של המדינה בכלכלה; בהפחתת מיסים; בהחלשת כוחם של האיגודים המקצועיים; בצמצום שכר העובדים; במתן הקלות מס להון; במעבר מיחסי עבודה קיבוציים להעסקה על בסיס חוזים אישיים; בקיצוץ תקציבים ציבוריים המופנים לשירותים חברתיים.

האידאולוגיה הנאו-ליברלית חשדנית כלפי פוליטיקאים. היא מצדדת בשלטון של מומחים במקום ב"שלטון העם": בנק מרכזי חזק במקום משרד אוצר, בית משפט עליון חמוש בחוקה במקום בית נבחרים, מבקר מדינה חזק. שני המוסדות האחרונים, לפי טבעם, גם מציגים את פעולת המדינה באופן מתמשך כנגועה בשחיתות, בשיקולים זרים, בחוסר יעילות ובבזבזנות.

האידאולוגיה הנאו-ליברלית מצפה מכל אדם שיראה עצמו אחראי לגורל חייו בעצמו, בלא שיצפה לעזרת המדינה. האדם הנאו-ליברלי אמור לתפוס את הצלחותיו ואת כישלונותיו כתוצר פעולתו האישית, לטוב ולרע, ולא במונחים מערכתיים ("נולדתי אל תוך מעמד או גזע או קבוצה אתנית או מגדר מקופחים, ולכן ההזדמנויות של חיי היו מוגבלות מלכתחילה"). היא תופסת את היחיד כיזם שעליו לקבל החלטות ביחס לחייו תוך נטילת סיכונים ותוך נשיאה באחריות לתוצאות בחירותיו, וכן כמי שאמור להיות אחראי בעצמו לטיפוח "ההון האנושי" שלו.

התפשטות הנאו-ליברליזם מולידה, בהכרח, רישוש נורמטיבי: פגיעה ביכולת של תחומי חיים מגוונים (הספרות, התיאטרון, ההשכלה הגבוהה) לפעול על פי מה שאלסדייר מקינטאייר מכנה "הטובין הפנימיים" שלהם, כתוצאה מהיכפפותם לשלטונה של מערכת ערכים אחת, מאחידה, היא מערכת הערכים של השוק.[74]

כפי שתועד פעמים רבות, הנאו-ליברליזם מגביר מאוד את הפערים בין עשירים לעניים, ובתוך כך גם מגדיל את מספרם של העניים.[75] בישראל, פירוש הדבר הוא הגברת הפערים בין אשכנזים, מצד אחד, ומזרחיים וערבים, מצד שני, וכן, בעקבות הקיצוצים הנרחבים בתקציבי הממשלה המופנים למימון הפעילות של הרשויות המקומיות והמעבר של רבות מהן למימון עצמי – הגדלת אי-השוויון בין רשויות מקומיות "חזקות" ורשויות "חלשות".

הנאו-ליברליזם הוא ביטוי מזוקק ל"טרגדיה" של ההגמונים לשעבר הליברלים: בחייהם האישיים הם אנשים מצליחים, והם בעלי עמדות בכירות בתחומים רבים (עולם העסקים, עריכת הדין, ראיית החשבון, ההנדסה, האקדמיה, העיתונות וכולי), אבל בניגוד לדור ההורים שלהם, שמיטב אנשיו פנה עם קום המדינה לפעילות בפוליטיקה ובמנגנון המדינה (בין היתר משום שהמדינה נתפסה כמפעל היסטורי גדול, ומשום שהשוק היה מצומצם ולא מפותח), הם לא היו מסוגלים לייצר פעולה משותפת לקידום האמונות שלהם. ומכיוון שמרביתם הדירו רגליהם מהפוליטיקה, שנראתה להם דרך חיים קשה וגם מעניינת ומתגמלת פחות ממה שיכלו להציע החיים המקצועיים שלהם, הם לא הצליחו להוליד מתוכם מנהיגות פוליטית מצליחה.

מדוע פעלו ההגמונים לשעבר הליברלים לקידום הנאו-ליברליזם בישראל? אני רוצה להציע שלושה הסברים.

ההסבר הראשון הוא השינוי ביחסם של ההגמונים לשעבר הליברלים למדינה. מאז סוף שנות השבעים איבדה הקבוצה הרבה מאחיזתה בפוליטיקה ובמנהל הציבורי של המדינה, הכפוף לפוליטיקה. לקבוצה היה אפוא אינטרס ברור להחליש את המדינה ולהקטין את משקלה בחיי האזרחים. אכן, הקבוצה הפיצה בעקביות תפיסה שעל פיה כל פעולה מדינתית היא מושחתת, מנעת על ידי שיקולים זרים, בלתי יעילה ובזבזנית. סייעו לה בכך גופים שחלק מתפקידם הוא לבקר את המדינה, כגון העיתונות, מבקר המדינה ובית המשפט העליון. (סייע בכך גם הזיכרון הציבורי באשר לשחיתויות, גדולות או קטנות, שהיו חלק בלתי נפרד מהשלטון הפוליטי-כלכלי שקדם לעליית הנאו-ליברליזם, ושהאזרחים נתקלו בהן בין כקוראי עיתונים ובין באופן אישי.) ביקורת מקבילה אינה בנמצא כמובן כשהמדובר בתאגידי השוק (או לפחות לא נמצאה עד המשבר הכלכלי הגלובלי של 2008). להפך, לגביהם פועל העיקרון הגדול בדבר הקניין הפרטי, שלפיו הקורה בתאגידים אינו צריך לעניין איש זולת בעליהם. (העובדה שאזרחים רבים הם בעלי עניין בתאגידים ציבוריים באמצעות חסכונותיהם נמצאת בדרך כלל מעבר לתודעת האזרחים.) התוצאה המתקבלת היא שלאורך שנים הציבור מוזן בידיעות בדבר שחיתות, שיקולים זרים, חוסר יעילות ובזבזנות של גופי המדינה, בלא שיוזן במידע נגדי המתייחס לתאגידים (אף כי עצם הפעולה באמצעות גוף מדינתי או באמצעות תאגיד של המשפט הפרטי, כשלעצמה, אינה מבטיחה כלל שתוצאת הפעולה תהיה מושחתת, בלתי יעילה ובזבזנית, או להפך. ניתן להצביע על מקרים רבים שבהם פעולות כאלה והיפוכן התקיימו גם בגופי מדינה וגם בתאגידים.) יתר על כן, במקביל להצגתה השלילית של הפעולה המדינתית הוצגו התאגידים במשך שנים על ידי העיתונות הכלכלית כמעוזים של רציונליות, ענייניות ויעילות. השילוב בין פעולתם של גופי הביקורת על המדינה (העיתונות, מבקר המדינה, בית המשפט העליון ובתי המשפט האחרים) לבין סגידת העיתונות הכלכלית לתאגידי השוק היה גורם חשוב בהפצת הנאו-ליברליזם בישראל.

הסבר שני לפעולת ההגמונים לשעבר הליברלים לקידום הנאו-ליברליזם בישראל הוא שהרחבת תחום ההשתרעות של השוק שירתה היטב את כישורי ההשכלה של ההגמונים לשעבר הליברלים, את מיקומיהם בשוק כבעלי עסקים וכמנהליהם, ואת יכולתם להסתמך על משאביהם האישיים, בלא צורך להסתמך על משאבי המדינה.

הסבר שלישי הוא שקיים קשר הדוק בין הליברליזם, שבו תומכים ההגמונים לשעבר הליברלים, לבין הנאו-ליברליזם. מי שתומך בליברליזם של האוטונומיה עשוי לגלוש לאימוץ הנאו-ליברליזם. יתר על כן, קיים לא מעט דמיון בין הגיון העומק של התפיסה הנאו-ליברלית לבין הגיון העומק של המשפט, העומד במרכז הליברליזם של האוטונומיה.[76]

רק בעשור הראשון של שנות האלפיים החלו ישראלים רבים להבין שהנאו-ליברליזם פוגע בהם. במיוחד החלו להבין זאת צעירים שגילו כי מצבם רע ממצב הוריהם: אין להם קביעות בעבודה; הם אינם נהנים מהגנתו של איגוד מקצועי; עלויות הדיור שלהם גבוהות; הם נדרשים לממן מכיסם שירותים חברתיים שבדור הקודם נשאה בהם המדינה, כגון בריאות וחינוך. אכן, עובדה זו – עובדה היסטורית רבת משמעות: לראשונה מאז מרקס נוצר דור של אנשים צעירים שתופס את מצב הרווחה שלו כנחות מזה של הוריו! – אחראית במידה רבה להתפרצות המחאה של קיץ 2011 בישראל (ולהתפרצותן של מחאות דומות במקומות אחרים בעולם, כמו ניו יורק ומדריד).

יתר על כן, כאשר ליברלים ישראלים פועלים לקידום הנאו-ליברליזם, הם נוקטים מהלך החותר תחת עצמו: ככל שישראל תמשיך לדבוק בנאו-ליברליזם היא תחתור תחת מעמדה של הדמוקרטיה הליברלית בה, ובאופן בלתי נמנע תוביל בסופו של דבר לניצחונן של קבוצות דתיות עממיות. בהטיפו למדינה "קטנה" ולשוק "גדול", היינו לצמצום השירותים החברתיים הניתנים לעניים, הנאו-ליברליזם מוליד חוסר ביטחון חומרי וגם חוסר ביטחון קיומי (אקזיסטנציאלי) בחייהם של בני אדם רבים. כפי שמראה ניסיונן של מדינות אחרות, למשל מצרים, אל הריק הזה נכנסות תנועות דתיות המצליחות לספק את שני סוגי הביטחון האלה כאחד. באופן פרדוקסלי משהו, רק מדינה "גדולה" מסוגלת לשמש ערובה להמשך התקיימותה של הדמוקרטיה הליברלית בישראל.

ניתן להציג את הדברים האלה גם באופן הבא: כאשר מוסדות אמריקאים, או מוסדות הנשלטים על ידי ארצות הברית, כמו קרן המטבע הבינלאומית והבנק העולמי, מפיצים בעולם את הנאו-ליברליזם, הם פועלים בהיעדר רגישות לתנאים החברתיים והתרבותיים הייחודיים הקיימים במדינות שונות. הם באים מתוך מסורת אמריקאית ארוכת שנים המצליחה לשלב דתיות נרחבת, מצד אחד, עם תרבות פוליטית דמוקרטית-ליברלית, מצד שני, ועם קפיטליזם מרחיק לכת, מצד שלישי. שילוב אמריקאי זה הוא שאִפשר לג'ון רולס לטעון שבמדינה כמו ארצות הברית דוקטרינות דתיות מסוגלות ליצור "קונצנסוס חופף" לתמיכה במשטר הדמוקרטי-ליברלי ובמסורת החוקתית של המדינה, וכן שהתמיכה של האזרחים במשטר ובמסורת הזאת מובטחת, משום שהאזרחים מפנימים במהלך חייהם תרבות פוליטית דמוקרטית-ליברלית.[77] אבל במדינות אחרות, למשל ישראל, האיזון בין דתיות לבין דמוקרטיה ליברלית הוא אחר לגמרי: מה שמושרש בארצות הברית שנוי במחלוקת עמוקה, ואף שביר, בישראל. מכאן שכאשר סוכני הנאו-ליברליזם בישראל מנחילים את עיקריו באופן נרחב בהסתמך על חשיבה וניסיון אמריקאים, הם פועלים בחוסר רגישות חברתית ותרבותית, ובעצם חותרים תחת המשך קיומו של המשטר הדמוקרטי-ליברלי של המדינה, שהם מחויבים לו. בדומה לכך, ניתן לומר גם זאת: כאשר ארצות הברית פועלת בחוסר הרגישות הזה במדינות שונות בעולם (למשל במצרים),[78] נראה לכאורה שהיא מצליחה להפוך אותן לדומות לה, ואולם בעצם היא מקימה עליה בהן כוחות דתיים העוינים את כל מה שהיא מייצגת.

בפרק ג אטען שהציונות, הלאומיות היהודית, תחת הנהגתה של תנועת העבודה, דגלה לא רק באידיאלים הלאומיים של שיבה לטריטוריה והקמת מדינה, אלא גם באידיאלים החברתיים של יצירת חברת מופת ("אור לגויים") ועילוי האדם. האימוץ הנרחב של הנאו-ליברליזם על ידי ההגמונים לשעבר הליברלים הוא שיא התהליך שבו נטשה הציונות החילונית את האידיאלים החברתיים שלה. ניתן לומר זאת גם כך: ההגמונים עדיין דגלו באידיאלים חברתיים; בניהם, ההגמונים לשעבר הליברלים, כבר לא.

במקביל להפצה ולאימוץ הנרחבים של האידאולוגיה הנאו-ליברלית, הפכה הכלכלה הישראלית מאז שנות התשעים של המאה העשרים כלכלה מוטת-ידע, המובלת על ידי תעשיית ההיי-טק ועל ידי שוק המימון.

כלכלה של היי-טק ומימון היא כלכלה מוטת-ידע, שבה העובדים נתבעים להפגין כל העת ידע, וכן יצירתיות וחדשנות. במילים אחרות, התרבות התאגידית שהעובדים פועלים במסגרתה מצפה מהם לתפוס עצמם כיזמים, כאילו היה כל אחד מהם שחקן-שוק עצמאי. העובדים מועסקים בחוזים אישיים, והם אינם מוגנים על ידי איגוד מקצועי. הגיון הפעולה של השוק נמצא אפוא בלב תאגידי ההיי-טק והמימון.

בכלכלה של היי-טק ומימון קבוצה קטנה של עובדים גורפת את עיקר הפירות של הפעילות הכלכלית, בעוד שאר העובדים משרתים את אנשי הקבוצה הזו, וזאת בשכר נמוך, ובלא להשתתף בליבת תהליכי הייצור. כלכלה כזו מועדת אפוא להצמיח פערי הכנסות גבוהים בין מי שנמצא במרכז הפעילות הכלכלית לבין כל האחרים. בכלכלה המבוססת על תעשייה עשויים פערים בהכנסות להיווצר בשיעור קטן בהרבה. אלף דולר ששולמו עבור מכונית שיוצרה בדטרויט בשנות החמישים חולקו בין מספר גדול של בני אדם שנטלו חלק בייצורה; אלף דולר שתייר משאיר בביקורו מתחלקים בין מספר גדול של בני אדם שסיפקו לו שירותים. החלק הארי של אלף דולר המשולמים עבור מוצר היי-טק או שירות פיננסי מגיע לכיסם של מספר קטן של מומחים. השילוב של אידאולוגיה נאו-ליברלית יחד עם מעבר לכלכלה מוטת-ידע הוא אפוא קטלני במונחים של צדק חלוקתי ומניעת פערים בהכנסות וברמת החיים של קבוצות באוכלוסייה.[79]

גלובליים ולוקליים

זיגמונט באומן כותב שחופש התנועה בעולם הפך "לגורם הריבוד העיקרי" בתקופתנו. חלק מבני האדם הם "גלובליים". העולם כולו פרוש לרגליהם כאתר לפעילותם התיירותית, התרבותית, העסקית, הצריכתית וכולי, וחייהם עוברים עליהם בתחושה של "חופש משכר". אחרים הם ""לוקליים". הם מקובעים למקומותיהם, חסרי יכולת לנוע כאוות נפשם, כאילו היו נתונים ב"מעצר בית" או ב"בית סוהר". הם חשים מושפלים ומובסים למראה חופש התנועה של הגלובליים, ביודעם שמנעמי החיים נגזלו מהם.[80]

בעקבות הצלחותיהם הכלכליות, ולנוכח התרכזותם בעיסוקים עתירי הידע בכלכלה הישראלית, הפכו ההגמונים לשעבר הליברלים "גלובליים", במינוחו של באומן, תוך שסגנון החיים שלהם הפך מנותק מזה של ישראלים רבים, שנותרו "לוקליים". ההגמונים לשעבר הליברלים מצאו עצמם מנותקים מבעיות הקיום, הדיור, הבריאות, החינוך, הזהות והשייכות שקבוצות נרחבות בחברה מתמודדות עימן. הם שכחו, מן הסתם, את סיפור גורלה של ליאוניה, אחת הערים שהנוסע מרקו פולו מספר עליהן לקובלאי חאן בספרו של איאטלו קאלווינו הערים הסמויות מעין. בעיר זו, "בכל בוקר מתעוררים האנשים בין סדינים רעננים, רוחצים בחפיסות סבון שזה עתה הוסרה מהן העטיפה, לובשים חלוקים חדשים, שולפים מן המקרר המשוכלל ביותר קופסות שימורים בתוליות, תוך שהם מאזינים לפזמונים האחרונים הבוקעים מן הדגם החדיש ביותר של המקלט". אבל סופה של ליאוניה ש"מבול אדיר" ימחק את כל עקבותיה.[81]

החרדה

בשנות השמונים והתשעים, אלו שנמנו עם הקבוצה שאני קורא לה "ההגמונים לשעבר הליברלים", מצאו עצמם חרדים מול התגברות הכוח של הקבוצות הדתיות (הציונות הדתית, החרדים האשכנזים, החרדים הספרדים; ראו להלן) בפוליטיקה, במנהל הציבורי ובתרבות של המדינה. בקטעי העיתונות, הפובליציסטיקה והספרות של קבוצת ההגמונים לשעבר חוזרת שוב ושוב האזהרה שישראל עומדת להיות נשלטת על ידי אייטולות, חומייניזם, תאוקרטיה, קנאות, אמונות טפלות, שלטון חשוך, נבערות, חוסר רציונליות וריאקציה; שישראל עומדת לשוב למצב של ימי הביניים; שישראל עומדת להידמות לאיראן או לערב הסעודית; שערכי הליברליזם, ההומניזם, הנאורות, המודרניות, המערב, הקִדמה והחופש מועמדים בסכנה; שישראל עומדת להפוך ממדינת חוק למדינת הלכה ומנשלטת על ידי בג"ץ לנשלטת על ידי רבנים; ננקטים הביטויים "הסתערות", "השתלטות" ו"כפייה" לתיאור מהלכיהם של החוגים הדתיים; מופעלת שוב ושוב לוגיקת "המדרון החלקלק": כל הישג של הקבוצה היהודית הדתית מוצג כבסיס להישגים נוספים של קבוצה זו בהמשך.[82]

ההגמונים לשעבר הליברלים מצאו עצמם חרדים גם לנוכח עלייתם של חוגים לאומיים – חילוניים ודתיים כאחד – שנדמו בעיניהם כמי שעומדים להפוך את ישראל למדינה אשר בשמם של אינטרסים לאומיים ייפגעו המשטר הדמוקרטי שלה וזכויות היסוד של אזרחיה. בעיתונות ובספרות של הקבוצה ניתן למצוא בשנות השמונים, וגם בשנות התשעים, שוב ושוב, אנלוגיה בין המצב הישראלי ובין המצב של גרמניה, איטליה וספרד בשנות השלושים; נשמעת האזהרה שהדמוקרטיה הישראלית עומדת להתערער; שישראל עומדת להפוך ממדינה דמוקרטית ל"מדינה טוטליטרית", ל"מדינה אוטוריטרית", ל"מדינה דיקטטורית" או ל"מדינה פשיסטית".[83]

החרדה מפני התגברות הדתיות והלאומיות בחייה של ישראל באה לידי ביטוי גם במה שניתן לכנות עלייתה של "ספרות ומחזאות אפוקליפטית". בשנת 1984 ראה אור ספרו של בנימין תמוז, פונדקו של ירמיהו.[84] עלילתו של סיפור עתידני זה מתרחשת בישראל בעשורים האחרונים של המאה העשרים ואחת. ישראל הציונית הפכה מזמן למדינה חרדית שאוכלוסייתה מורכבת מפלגים דתיים שונים המתגוררים בשלושה מבצרים נפרדים – האחד בירושלים, האחד במרכז המדינה והשלישי בצפון. מרבית האזרחים החילוניים של ישראל נמלטו ממנה מזמן. הנותרים מהווים חלק קטן מהאוכלוסייה, והם נרדפים על ידי השירותים החשאיים של המבצרים. אכן, כדי להציל את חייהם, הישראלים החילוניים מסתירים את זהותם ומציגים עצמם כמצייתים בקפדנות לציוויי ההלכה, כלומר – חיים חיי אנוסים. עם זאת, מדי פעם הם מבצעים התקפות טרור על המוסדות החרדיים. המחבר מביא את ההיסטוריה של ישראל במאה השנים המתחילות ב-1980: החרדים, שהיו בעלי הכוח להטות את כפות המאזניים המעוינות במצב של תיקו פוליטי, יצרו ברית עם הקבוצות הלאומניות, ובתהליך הדרגתי המירו את אופייה של ישראל ממדינה ציונית למדינה חרדית. חוקרת הספרות מנוחה גלבוע, שחקרה את יצירתו הספרותית של תמוז, כותבת: "פונדקו של ירמיהו הוא סיפור של אפוקליפסה, שתבוא על מדינת ישראל ותחריבה בגלל הפאנטיות המשיחית-דתית שלה [...] לפנינו חלום בלהות פוליטי".[85] המבקר בני ציפר כתב כי אחת הסיבות להצלחת הספר היא ש"הקרקע נוחה, בקרב קהל הקוראים לבלוע בתאווה כל מסר אפוקליפטי והרה-אסון, יהא אשר יהא".[86]

באותה שנה, 1984, ראה אור גם ספרו של עמוס קינן הדרך לעין חרוד. עלילת הספר מתרחשת בעיצומה של הפיכה צבאית שיוזמיה הם גנרלים לאומניים שעייפו ממאבקים פוליטיים עקרים. במהלך ההפיכה ה"שמאלנים" נרדפים, וכשהם נתפסים הם מוצאים להורג בלא משפט. קיבוץ עין חרוד הוא המעוז האחרון של השמאלנים. כמו כן, כל האוכלוסייה הערבית של ישראל מגורשת לארצות שכנות. הקושרים דוחפים את ישראל ואת המזרח התיכון כולו אל סף של הרס במלחמה גרעינית.[87] אמנון דנקנר כתב על הדרך לעין חרוד דברים המזכירים את מה שכתבה מנוחה גלבוע על פונדקו של ירמיהו: "קינן בחר בז'אנר של סיפור הרפתקה עתידני רצוף בלהות, כדי לומר דברים על הבלהה היומיומית שלנו [...] 'הדרך לעין חרוד' הוא מעין אפוקליפסה – הדרך שעמוס קינן עושה יום-יום בתוך ההוויה המהבילה והמפחידה של חיינו".[88]

ב-1993 החל התיאטרון הקאמרי להציג את מחזהו של יגאל אבן אור פליישר.[89] פליישר הוא הבעלים של אטליז טרפה בשכונה המאוכלסת על ידי ותיקי הארץ: ניצולי שואה, לוחמי מלחמת השחרור, אלו שבניהם נפלו במלחמת ששת הימים. תושבי השכונה מזדקנים, ואת דירותיהם רוכשים מהם תושבים חרדים. השכונה נהפכת אט אט מעוז של קהילה חרדית. עסקיו של פליישר מידרדרים. פליישר רוכש לעצמו תעודת כשרות מהרבנות הראשית. הוא גם מסגל לעצמו למראית עין אורח חיים דתי (הוא חי חיים של כמעט "אנוס", במושגי ספרו של בנימין תמוז פונדקו של ירמיהו). ואולם פליישר איחר את המועד, וזאת במובן כפול. ראשית, הכשרות שלו אינה מספקת את התושבים החרדים שהשתלטו על השכונה. אלו מדירים אפוא את רגליהם מהאטליז שלו, מה שמביא להידרדרות נוספת של עסקו. שנית, פליישר לא מכר את ביתו בזמן, היינו עם תחילת "הפלישה" החרדית לשכונה. מכיוון שדבק בדירתו ונותר בין אחרוני הלא-חרדים בשכונה, המחיר שהחרדים מוכנים לשלם לו עבור דירתו הוא נמוך מבעבר. ההקבלה בין גורלם של פליישר ובני דמותו לבין גורל הציונות המסורתית שבהנהגת תנועת העבודה – שקופה. "תראה אותם. כמו בשטייטל. בשביל זה בנינו מדינה לעשות כאן עוד פעם גולה? בשבילם שפכנו זיעה ודמעות?", אומרת אחת מגיבורות המחזה. "גונבים לנו את המדינה מתחת לאף וכולם שותקים", וגיבור אחר אומר: "עוד מעט כל המדינה תהיה שלהם".

ב-2001 החל התיאטרון הקאמרי להציג את אטום, מחזה מאת מתי גולן.[90] המחזה מתרחש בשנת 2025. כמו פונדקו של ירמיהו והדרך לעין חרוד זהו אפוא טקסט עתידני. מערכת הבחירות לכנסת העשרים ושלוש עומדת להסתיים. מנהיג האופוזיציה, חבר הכנסת מאיר פלג, עומד בראש "המפלגה החילונית לשלום". פלג הוא חרדי שחזר בשאלה בהיותו בן שבע עשרה. המצע שלו מושתת על שניים: ויתורים מפליגים כלפי הפלשתינאים בירושלים; הצלת ישראל מהמשיחיות, האלימות והכפייה של החרדים והדתיים. במהלך מסע הבחירות שלו פלג מזהיר מפני ניסיון של החרדים לפוצץ את כיפת הסלע, במטרה לחולל מלחמת גוג ומגוג אטומית, שלאחריה יסולקו החילונים מהארץ ויבוא המשיח. אלישע צור, ראש הממשלה, הוא דתי חובש "כיפה סרוגה", המייצג את החוגים הלאומיים. שמונה שנים קודם, בהיותו שר המשפטים, חנן צור את יגאל עמיר. בינתיים נישא עמיר, עבר להתגורר בחברון והוא אב לשבעה ילדים. מערכת הבחירות אלימה. ביום הבחירות עצמו יש שבעה עשר הרוגים, תוצאה של האלימות החרדית. פלג, לוחם השלום האנטי חרדי, נבחר ברוב משמעותי. כראש ממשלה, פלג נוקט כמה צעדים בלתי צפויים. הוא ממנה אלוף בלתי ידוע לתפקיד הרמטכ"ל. הוא מפעיל נשק אטומי, בתואנה של סיכול התקפה אטומית צפויה מצד איראן. בעקבות זאת, רוב הציבור החילוני של ישראל מהגר מהארץ. התעלומה נפתרת: מסתבר שפלג ועוזרו הנאמן, וכן הרמטכ"ל, מעולם לא עזבו את העולם החרדי. אורח החיים החילוני שניהלו היה מסווה לנאמנותם הנמשכת לערכים החרדיים. אלא, במצוות ה"רבי", בשם פיקוח הנפש וקידוש השם, הם "ערקו" כביכול, בצעירותם, לציבור החילוני, וזאת במטרה להשתלט על ראשות הממשלה, לחולל מלחמה אטומית, לסלק מהארץ את תושביה החילוניים ולפלס את הדרך לביאת המשיח. הם הצליחו. המחזה מסתיים בשירת "ברוך מלכנו המשיח בן דוד".

תפיסה עצמית מגזרית ומובסת של ההגמונים לשעבר הליברלים

גם שנות דור אחר כך, בעשור השני של המאה העשרים ואחת, ניתן לאתר בשיח של ההגמונים לשעבר הליברלים תפיסה עצמית של מיעוט מובס. כך למשל, קרלו שטרנגר כותב: "ההשקפה של הליברליזם המערבי, המבוססת על זכויות אדם, היא נחלתו של מיעוט בישראל. אנחנו [...] נמצאים במעמד דומה לזה של ערביי ישראל ושל הציבור החרדי". ברוח דומה, רם פרומן קורא לקוראיו להבין ש"נהפכנו למיעוט וההגמוניה עברה לצד השני", ו"שאורח החיים שלנו וערכינו נתונים בסכנה, ועלינו להתרכז בראש ובראשונה בהצלתם". עוד כותב פרומן: "החילונים נהפכו למיעוט חסר ייצוג פוליטי, והציונות הדתית היתה לכוח המרכזי במדינה, ובעשור האחרון החלה בתהליך הדתה שמטרתו להשית את ערכיה הדתיים־לאומיים על כל אזרחי המדינה". פרומן קורא לקבוצה החילונית להתפכח מ"הפנטזיה הממלכתית הבן-גוריונית", ולהבין שהיא "שבט" או "מגזר" בין שאר הקבוצות המרכיבות את החברה הישראלית, ולהתחיל לפעול להגנת האינטרסים הפרטיקולריים שלה. נרי לבנה כותבת שישראל היא "מדינה יהודית שחי בה מיעוט חילוני", הנתון ב"סכנה קיומית". היא קוראת לקבוצה החילונית להקים מפלגה סקטוריאלית שהתנהגותה הפוליטית תחקה את זו של המפלגות החרדיות. גם זאב סמילנסקי קורא להכרה בכך ש"אנחנו פה מיעוט". יוסי קליין כותב על "הדתיים הלאומיים" ש"הם כבר בדרך אלינו, עוד רגע והם פורצים את הדלת", והוא מוסיף: "עכשיו, כשהם ממש בפתח הבית, הם כבר לא מעמידים פנים. מבחינתם, אנחנו מיותרים. אנחנו זה 'פלורליזם', 'ליברליזם' ו'פתיחות', מלים שהם פולטים בגועל כמי שיורקים ענב מקולקל".

הפתרון של שטרנגר הוא שבריכוזי האוכלוסייה של מי שאני קורא ההגמונים לשעבר הליברלים (למשל תל אביב, רמת השרון, הרצליה, חיפה) תתקיים אוטונומיה כדוגמת זו שממנה נהנים אנשי הקבוצה החרדית. "יש לאפשר לערים ולאזורים אלה להכריע בעצמם בסוגיות כמו אם להתיר תחבורה ציבורית בשבת או לאפשר מכירת אוכל לא כשר, בדיוק כפי שהחרדים מחליטים בעצמם בסוגיות אלה. יש לאפשר לנו להתחתן עם מי שנחפוץ ובכל דרך שנחפוץ". הפתרון של פרומן דומה: "עלינו להתרכז בעצמנו ולקדם את האינטרסים שלנו. לא רק שעלינו להשיל את הממלכתיות, אלא ייתכן שהפתרון שלנו צריך להיות אנטי־ממלכתי רדיקלי – למשל בצורת קנטוניזציה של המדינה". בדומה לשטרנגר, פרומן קורא "לחזק את העצמאות המוניציפלית של גושי ההתיישבות שלנו, כדי להפוך אותם למקומות נעימים וערכיים יותר – לחזק את אופיים החילוני (למשל על ידי תחבורה ציבורית בשבת) והליברלי כלפי זרים". גם לבנה קוראת למאבק למען תחבורה ציבורית ביישובים שיש בהם רוב חילוני, למען פתיחת עסקים ובתי עינוגים ביישובים אלה, וכן למען נישואין וגירושים אזרחיים.

בתחום החינוך, שטרנגר קורא להקמתה של "מערכת חינוך ליברלית חילונית ועצמאית, עם תוכנית לימודים התואמת את השקפת עולמנו". גם פרומן קורא בראש ובראשונה להצלתה של "מערכת החינוך המדורדרת שלנו", היינו "להעלות את רמת הלימודים, לחזק את החינוך לערכים ליברליים ודמוקרטיים, לעודד אינטלקטואליות ולינוק מתרבות המערב בלי להתבייש, ולחסום את המערכת בפני הכוחות הימניים והדתיים שתוקפים אותה". במקום אחר פרומן קורא להקמתו של "זרם חינוך ממלכתי-חילוני". לבנה קוראת למאבק ליצירת אוטונומיה חינוכית עבור הקבוצה החילונית, בדומה לאוטונומיה שממנה נהנות הקבוצה החרדית והציונות הדתית.

סמילנסקי מרחיק לכת יותר. הוא קורא למיעוט להסתגר בעצמו ולהפסיק לתרום למדינה ולחברה. "המיעוט לא חייב לשחק במשחק שהרוב מציע [...] קחו ולכו בכוחכם זה. אנחנו לא משתתפים. לא שולחים את הילדים לצבא. לא משלמים מסים, לא מפתחים טילים. לא מייעצים פיננסית או משפטית. לא מקדמים בתור ניתוח לאחיינית. לא מחלצים מבּרוֹכִים. לא משחקים וזהו". והוא מסכם: "יגיע היום ויתחננו שניקח את המושכות בחזרה. עד אז, תוכלו להראות לנו במה כוחכם גדול – אבל בלעדינו".

יוסי נחושתן ורוגל אלפר מרחיקים לכת עוד יותר. הם מציעים להגר מהמדינה. נחושתן כותב: "לא נעים לשמוע שהמפעל הציוני מחשב את קיצו לאחור, ושהמאמץ שהשקענו – וחלקנו עדיין משקיעים – הוא חסר תוחלת". "בעתיד הלא רחוק, השמאל, ההומניזם, הליברליזם והדמוקרטיה יישארו ללא הגנה. האקדמיה, בתי המשפט, הפרקליטות, הצבא והתקשורת – כל אלה יישלטו, אם אינם נשלטים כבר היום, על ידי לאומנים ופשיסטים, עם או בלי כיפות". לכן, מסכם נחושתן, "לפעמים הפתרון האמיץ הוא לא להילחם מלחמה אבודה, אלא פשוט לקום ולברוח". רוגל אלפר כותב שהוא משתייך "לזן נכחד בישראל"; אין לו יכולת "להשפיע על המצב", והוא מרגיש "לא שייך". לפיכך הוא קורא לקוראיו לעודד את ילדיהם "לחפש עתיד בעולם הגדול". "ישראל לא שווה את המחיר שהיא גובה מאתנו", הוא מסכם. "יש בה רוב לאומני-דתי-חרדי, ואורחות חיינו לא ישרדו במולדתנו. יש לנו סיכוי הרבה יותר טוב לקיים אותם במקום אחר. זו האמת".[91]

ואולם כאשר קוראים את כתביהם של מחברים הנמנים עם ההגמונים לשעבר הליברלים אי-אפשר שלא להבחין בכך שהם ממעטים מאוד, אם בכלל, לשאול את עצמם "איפה טעינו?", היינו מה הם תרמו לכך שהגיעו למצב של קבוצה נסוגה בתרבות ובפוליטיקה. תחת זאת הם מבכים שוב ושוב את רוע מצבם, תוקפים במילים קשות את יריביהם, ומציעים נבואות אפוקליפטיות באשר לעתיד.

תהליך שני: השינוי בתפיסה העצמית של הציונות הדתית

התהליך השני שהחל מתחולל בישראל בסוף שנות השבעים של המאה העשרים הוא השינוי בתפיסה העצמית של הציונות הדתית.

בתקופת ההגמוניה תפסה הציונות הדתית את עצמה כשותפה זוטרה של תנועת העבודה וכ"נשרכת" אחריה.[92] הציונות הדתית נדחקה "לשולי העשייה הציונית בארץ-ישראל, הן בתחום הפוליטי והן בתחום ההגשמה והחלוציות",[93] והיעד המרכזי שלה היה "'להיות כמו החילונים' (מבחינת ההגשמה הציונית)".[94] הציונות הדתית גם חסרה מיתוסים מכוננים בתחום ההתיישבות, ודמויות מופת בתחום ההקרבה הצבאית.[95]

כל זה השתנה במקביל לירידת ההגמוניה של תנועת העבודה. הציונות הדתית החלה תופסת את עצמה כמנהיגה אפשרית, היא עצמה, של הגמוניה חדשה שתתהווה במדינה, היינו "לכוח מוביל בהנהגת המדינה", שאינו "[מ]סתפק עוד במעמד של ציבור אחד מתוך רבים בפסיפס הישראלי".[96] כפי שכותב יאיר שלג, בשנים אלה "רצונה של הציונות הדתית להשתלב בחברה הישראלית הפך לרצון לתפוס בה עמדת בכורה ולהנהיג אותה לאור ערכים חדשים ומתוקנים יותר". החברה הדתית החלה לפעול מתוך תחושה של "ביטחון עצמי מחודש ותחושת זכאות לתבוע תביעות ולבקש להשפיע על אורחותיה של החברה הישראלית". כפי שכתבה אמונה אלון, "לא עוד 'טרמפיסטים' על עגלת הציונות, כי אם נהגיה הלגיטימיים [...] לא עוד 'דיירי משנה' בבית הלאומי, כי אם בני בית מעורים ומעורבים ומלאי ביטחון עצמי".[97] אצל רבים מקרב אנשי הציונות הדתית "[נוצרה] תחושה שמדינת ישראל החילונית אכן הגיעה לסוף דרכה, לפחות מן הבחינה הערכית, ומעתה יש להשתדל ולבנות אותה על בסיס ערכי מחודש שבו היהדות היא הגורם הדומיננטי". באחד הפרסומים הראשונים של "גוש אמונים" הואשמה ישראל החילונית ב"ניוון ונסיגה", ב"אדישות, בורות, ורדיפה אחר חיים קלים ונוחים, אחר מותרות", ונטען כי דברים אלה מובילים ל"אי-נכונות להגשמה אישית, בריחה מעמל כפיים, שביתות פרועות ומעשי שחיתות".[98] לפיכך, אנשי הציונות הדתית החלו לראות את עצמם כמי שצריכים לתבוע "לא עוד שותפות עם העולם החילוני בנשיאת דגל הציונות, אלא החלפתו בכס ההנהגה. הדימוי הרווח היה זה של 'מקל שליחים' במירוץ, המועבר מידיה של תנועת העבודה לידי הציונות הדתית".[99] כפי שאמר חנן פורת, ממנהיגי "גוש אמונים", למתנגדיו מתנועת העבודה: "אתם גמרתם את תפקידכם [...] עכשיו אל תפריעו לנו להמשיך".[100] תהליכים אלה החלו מתחוללים בציונות הדתית כבר בשנות השישים, עם עליית דור חדש של ציונים דתיים שנולדו בארץ, התחנכו בארץ, הלכו לנח"ל ושירתו ביחידות הקרביות של צה"ל, וכדברי שלמה פישר הצליחו לשלב בטבעיות את זהותם הלאומית יחד עם זהותם הדתית. צעירים אלה לא היו מוכנים לקבל עוד את השוליות של הציונות הדתית בפוליטיקה ובעשייה הציונית, והם פיתחו מחויבות למימוש האידיאל של "גישת ההלכה" בהגות הציונית בשאלת התרבות,[101] שסיסמתה הייתה "ארץ ישראל לעם ישראל על פי תורת ישראל", היינו הפיכתה של ישראל ל"מדינת התורה". בניסוח אחר, הם חתרו "לקראת איחוד מוחלט של הדת והלאומיות או של המסגרת הדתית והלאומית של הזהות הקולקטיבית".[102]

הציונות הדתית זכתה להצלחה מסחררת במימוש תפיסתה העצמית החדשה. היא נעשתה "אחת הקבוצות הדומיננטיות בחברה הישראלית", קבוצה שיש לה השפעה חשובה על הפוליטיקה הלאומית והבינלאומית של ישראל כאחת, והיא "נוכחת בכל מערכות החיים הישראליות: בפוליטיקה, בצבא, באקדמיה, ובפרופסיות מרכזיות של החיים בישראל. נוכחות זו אינה אילמת ושקטה; קולה נשמע ברמה. עתה היא מבקשת לקבוע את סדר היום החברתי, התרבותי והבין-לאומי של ישראל. הציונות הדתית היא עתה 'הקטר' ולא אחרון הקרונות של הרכבת הישראלית".[103] יואב פלד והורית הרמן פלד מרחיקים לכת יותר בכותבם כי "הציונות הדתית נעשית במהירות הסקטור ההגמוני בחברה הישראלית".[104]

בהתאם לתפיסתה העצמית החדשה, הציונות הדתית פועלת במרץ, זה כמה עשורים, למקם את אנשיה במוסדות מרכזיים כמו הצבא והתקשורת,[105] להכתבת סדר היום הפוליטי באמצעות מפעל ההתנחלות, להפצת תפיסה שלפיה התרבות הישראלית צריכה להיות בעלת קשר הדוק למסורת היהודית, ולכך שבצמד "יהודית ודמוקרטית" הבכורה צריכה להינתן לתיבה "יהודית". דבר זה בא לידי ביטוי בין השאר בחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שהתקבל בכנסת ביולי 2018, ושאנשי הציונות הדתית היו פעילים בקידומו (ראו פרק ב להלן). כמו כן, נמסר כי בתקופת כהונתו של נפתלי בנט במשרד החינוך הוחדרו תכנים דתיים למערכת החינוך הממלכתי החילוני באמצעות שינויים בתוכני תוכניות הלימודים, שיעורים שהועברו על ידי עמותות המקורבות למפלגת "הבית היהודי", וכן על ידי בנות שירות לאומי.[106] בדומה לכך נמסר כי בתקופת כהונתה של איילת שקד כשרת המשפטים מונו למעלה משלוש מאות ושלושים שופטים, ועל פי הנטען גורם מכריע במינוי היה העמדות הדתיות והלאומיות של המועמדים.

יואב שורק

ביטוי עדכני לשאיפת הציונות הדתית להיות המנהיגה של הגמוניה חדשה ניתן למצוא בכתביו של יואב שורק, אינטלקטואל ופובליציסט עכשווי בולט בציונות הדתית, ועורך כתב העת השילוח. שורק כותב כי הציונות הדתית משתנה מ"מגזר" ל"עם", וקורא לה להבין שמוטל עליה לפעול ולמלא תפקיד מרכזי בכל תחומי החברה של ישראל.[107] הוא טוען כי ישראל נתונה תחת "מתקפה" של ערכים ליברליים, שהם בבחינת "שטף" ממש. הערכים הליברליים מעצבים את תוכני מערכת החינוך, את המשפט, את רשות הרבים, את הדרשות בבתי הכנסת, את הנאומים בטקסים הממלכתיים, את השפה, את הספרות, את גבולות הסובלנות ואת גבולות חופש הביטוי. "למרבה הכאב", כותב שורק, "על אותו מגרש רעיונות לא מתייצב מול השחקן הליברלי שחקן שבא בשם התורה, ומציב תפיסת עולם אחרת, כזו המבטאת ערכים שמקורם בסיני ומלווים אותנו כבר אלפי שנים".[108] יתר על כן, כאשר אנשי הציונות הדתית מאמצים, מדעת ושלא מדעת, את עקרונות התרבות החילונית הליברלית, הם "מקעקעים את תשתית עולם הערכים" שלהם.[109] שורק קורא אפוא לציונות הדתית "להעז להשתחרר מהגלותי שבנו", "לשאת בעוז ובגאון את דגל הציונות"[110] ו"לנהל מלחמת תרבות, בטוחה בעצמה", הנסמכת על "היהדות המפוארת, העתיקה והמתחדשת תמיד". נקודת המוצא של מהלך כזה, כותב שורק, צריכה להיות ההבנה "שמעבר לכל הצורות התרבותיות והאנושיות יש לנו כאן סיפור אחר. יומרה אחרת לגמרי. יש כאן טענה על דבר ה' לאדם, יש כאן יומרה משיחית, יש כאן עמוד שדרה של ההיסטוריה האנושית, ציוויליזציה שהביאה לעולם כמות בלתי נתפסת של רעיונות ותובנות, שגם התרבות הנוכחית יונקת מהם ללא שיעור". נקודת מוצא נוספת צריכה להיות ההבנה שהאידאולוגיה החילונית שהונחלה על ידי האליטה הציונית בראשית שנות המדינה הינה "כלי ריק",[111] ושביטוייה של הישראליות הם "דלי תוכן". "אין אתוס, אין חזון, אין חיים [...] הרכבת נוסעת ומדרדרת, בשעה שכסא הנהג של הקטר פשוט ריק";[112] "החילוניות בירידה והאתגרים הישנים של אתיאיזם, של דת-המדע ושל דת העבודה נעלמו".[113]

שורק פיתח את החזון החלופי הזה בהרחבה בספרו הברית הישראלית, שראה אור בשנת 2015.[114] בקטעים לא מעטים של הספר שורק נראה כצועד בתלם גישת התחייה התרבותית בציונות, מבית מדרשו של אחד העם.[115] כך, הוא כותב כי האתגר הגדול הניצב לפתחה של התרבות הישראלית בדורות הבאים הוא "לחולל כאן תחייה עמוקה, רנסנס תרבותי שיביא שוב לידי ביטוי את הכוחות הלימודיים והרוחניים שטמונים בעם ישראל", ויצמיח "מרחב תוסס ופורה של עיסוק מעמיק ורב-תחומי בתורה, עיסוק הנמצא בדיאלוג ערני ומפוכח עם ערכים מודרניים ועם תרבויות אחרות".[116] ואולם אחד העם קרא לעצב מחדש את התרבות היהודית בדרך של המרת תכניה הדתיים לקטגוריות של תרבות לאומית חילונית, היינו ראייתם לא עוד כבעלי כוח נורמטיבי דתי, אלא כמשקפים את התרבות וההיסטוריה של העם היהודי. בניגוד לכך, שורק נראה כמי שחותר אומנם לעצב מחדש את התרבות הישראלית, ואולם זאת תוך העמדתה על אדנים דתיים. הוא מדגיש את "הקריטיות" של שמירת תורה ומצוות לשם "[ה]שרידות הלאומית של העם ולשגשוגו בעתיד".[117] הוא קורא להקמת "חברת מופת אנושית" שתהיה מיוסדת על שמירת מצוות התורה,[118] "נאמנות לברית",[119] "עמידה משותפת נוכח האל" ו"שתהיה ראויה לאמונו של אלוהים ולשכינתו".[120] הוא תובע נאמנות לתורה "כמקור ערכים מחייב", ותפיסה של התורה כ"עוגן ערכי" וכ"תשתית ערכית". הוא מציג כמודל את אנשי הרב יוסף דב הלוי סולובייצ'יק, שטיפחו אידיאל של "מצוינות אקדמית ומקצועית, במקביל למחויבות מובהקת לתורה ולמצוות".[121]

עם זאת, דומה ששורק צופה רביזיה מקפת בתוכני המצוות, כדי שאלו יוכלו להיות "מאפיין בסיסי של היהודים הישראלים כולם – ולא של מי שבחרו בתת-הזהות הדתית דווקא".[122] לדבריו, הברית הישראלית אינה צריכה להיות דתית באופייה; היא צריכה לאפשר ריבוי של סגנונות חיים, דתיים וחילוניים, שכולם מבוססים על שמירת המצוות, אך זאת לאו דווקא בגרסתה הדתית אלא "במתכונת שתגובש בבתי המדרש הישראליים".[123] אולם הוא מסכם באומרו כי "אם תצלח הדרך, היהדות הישראלית תכונן חברה שתהיה דומה יותר לחברה הדתית, במישור החינוכי-תודעתי", ודומה לחברה החילונית "בגמישות, בפתיחות ובטבעיות המאפיינים את החיים שמחוץ לקבוצה אידיאולוגית".[124] (אין זה מפתיע ששורק אינו מוכן ליטול תכנים מהתרבות החילונית של ישראל.) ובניסוח אחר: "היהדות הישראלית שתצמח תהיה שונה במאפיינים רבים מהיהדות הדתית המוכרת לנו כיום – אם כי ודאי לא זרה לה ולא רחוקה ממנה".[125] אף כי שורק קורא לתחייה תרבותית של היהדות, הוא אינו פועל אפוא במסגרת "גישת התחייה התרבותית" בחשיבה הציונית על התרבות של החברה המתהווה בארץ ישראל במסגרת מפעלה של הציונות, אלא, בעיקרו של דבר, הוא פועל בגדרה של "גישת ההלכה", שהסיסמה שלה הייתה [החל מראשית צמיחתה בסוף המאה התשע עשרה] "ארץ ישראל לעם ישראל על פי תורת ישראל".[126]

הצבא

במצבים שבהם מתקיימת הגמוניה, הקבוצה ההגמונית שולטת בפוליטיקה ובמנהל הציבורי של המדינה. מסיבות מובנות, בישראל יש חשיבות מיוחדת לשליטה בצבא. בישראל השפעה בצבא פירושה השפעה גם בפוליטיקה ובתרבות של המדינה, והיחלשות ההשפעה בצבא פירושה אפוא היחלשות ההשפעה בפוליטיקה ובתרבות של המדינה.

בתקופת ההגמוניה שלטה הקבוצה ההגמונית בצבא. מצד אחד היה הדבר כרוך בקורבנות כבדים, מעוררי השתאות, שאנשי הקבוצה נשאו בהם החל ממלחמת העצמאות ועד מלחמת יום הכיפורים. מצד שני, בעקבות שירותם הצבאי זכו אנשי הקבוצה בתגמולים מטריאליים, ובעיקר בתגמולים של יוקרה וקשרים (הון סימבולי והון חברתי), שסייעו להם להשתלב בצמרת הפוליטיקה ועולם העסקים עם סיום שירותם הצבאי. ומצד שלישי, כאמור לעיל, השליטה בצבא אִפשרה לקבוצה להשפיע באופן עמוק על הפוליטיקה ועל התרבות של ישראל.

ואולם, בשנים שלאחר ירידת ההגמוניה איבדו ההגמונים לשעבר הליברלים את שליטתם הקודמת בצבא. לדברי יגיל לוי, בעקבות העלייה המתמדת ברמת החיים ובהשכלה, ובעקבות תהליכי הגלובליזציה, הגבירו אנשי הקבוצה את תשוקתם למימוש עצמי, והדבר גרם ל"פחת שיטתי" ב"מוטיבציית ההקרבה" שלהם. השירות הצבאי הלך ונעשה "גורם המפריע לבני המעמד הבינוני החילוני למצות את יתרונותיהם הראשוניים בשוק העבודה התחרותי", כותב לוי. בתנאים של כלכלה גלובלית ומוטת-ידע, הצבא נעשה "מיותר" בעיני אנשי הקבוצה לצורך יצירת הדומיננטיות החברתית שלהם; ההשכלה והשוק הם שעשו זאת.[127]

איני כופר בהסבריו של לוי, אולם אני רוצה להציע הסבר נוסף לאובדן השליטה של ההגמונים לשעבר הליברלים בצבא: חוסר הסכמה נרחב בקרב אנשי הקבוצה עם המטרות הפוליטיות שלשמן הופעל הצבא. ככל שחלפו השנים מאז מלחמת ששת הימים נראה המשך הכיבוש לישראלים לא מעטים, בעיקר מקרב ההגמונים לשעבר הליברלים, לא כתוצר של אין ברירה, אלא כתוצאה של הכרעה היסטורית גדולה ומודעת של המנהיגות הפוליטית שבמפלגות הימין, שהמשך השליטה בשטחים וההתנחלות בהם עדיפים על השגת שלום עם העם הפלסטינאי ועם מדינות האזור (דבר שמצידו יהא כרוך בהעברת הרוב המכריע של שטחי יהודה והשומרון לשליטה פלסטינאית, ובפינויים של עשרות אלפי מתנחלים, אם לא למעלה מזה).[128] יתר על כן, נמצאו מומחים צבאיים שכפרו בכך שהמשך ההחזקה ביהודה והשומרון הוא חיוני לביטחון ישראל, והיו שטענו שלא רק שההתנחלויות אינן תורמות לביטחון המדינה, אלא שהן נטל על הביטחון.[129] חמור מכך, לא מעטים מבין אלו שהצדיקו את המשך הכיבוש וההתנחלות עשו זאת בשמה של ההלכה (ראו פרק ג להלן) – מערכת נורמטיבית חלופה למערכת הדמוקרטית-ליברלית השלטת במדינה, שההגמונים לשעבר הליברלים מחויבים לה.

אחדים, רבנים הממוקמים בעיקר בישיבות ב"שטחים", שוללים בעקביות ובגלוי מתן ערך כלשהו לתוצרי הרוח וההגות שמקורם בתרבות המערבית, לרבות הדמוקרטיה הליברלית, ולפיכך, בשנים שלאחר "הסכם אוסלו" של שנת 1993, ובשנים שלקראת ההתנתקות מעזה בקיץ 2005, הם השמיעו, עשרות פעמים, קריאות לתלמידיהם שלא לציית להחלטות הממשלה שאושרו בכנסת וגם על ידי בית המשפט העליון, לפנות יישובים ומתקנים ב"שטחים", מהטעם שההחלטות מנוגדות לציוויי ההלכה.[130] כמו כן, בהיפוך גמור לתפיסת הציונות את ההיסטוריה, ההסברים שהציעו קבוצות בעלות השפעה מבין המתנחלים, כגון אנשי "גוש אמונים", להמשך השליטה בשטחים נסמכו על תאולוגיה משיחית הרואה את ההיסטוריה כפרי התערבותו של האל במהלכיהם של בני האדם, והמטילה על בני האדם חובה לפעול בהתאם להבנתם את תוכניתו ההיסטורית של האל (ראו פרק ג להלן). ואם לא די בכך, התנהגותם של חלק מהמתנחלים בשטחים עלתה כדי פגיעות קשות בשכניהם הפלסטינאים, ולא אחת כדי מעשי נבלה ממש (ראו פרק ג להלן). השילוב של אי-ההסכמה המתמשכת עם המטרות הפוליטיות שבשמן נתבעה ההקרבה הביטחונית עם ההכרה שההקרבה הזו נתבעה בין השאר מכוחה של מערכת נורמטיבית חלופה לזו של המדינה, יחד עם הצדקת השליטה בשטחים באמצעות תאולוגיה משיחית, ויחד עם הפגיעות הקשות של חלק מהמתנחלים בשכניהם הפלסטינאים – כל אלה הולידו שילוב קטלני מבחינת הנכונות של ההגמונים לשעבר הליברלים להיענות לתביעת המדינה להקרבה בתחום הביטחון.[131]

יגיל לוי טוען כי את החלל שנוצר בעקבות הירידה בנכונות של אנשי הקבוצה שאני קורא לה כאן ההגמונים לשעבר הליברלים לשרת בצבא שירות של הקרבה מילאו אנשי הציונות הדתית.[132] לדבריו, החל משנות השמונים גיבש הצבא הסדרים מוסדיים שעודדו את השתלבותם של חיילים דתיים כדרך למלא את החלל. במסגרת ההסדרים האלה מילאו ישיבות ההסדר והמכינות הקדם-צבאיות תפקיד מכריע. לוי מבחין בין שני סוגים של תהליכים: הדתה ותאוקרטיזציה. הדתה היא תהליך שבו עקב הנוכחות הגוברת של חיילים דתיים בשורותיו הצבא מאמץ רכיבים תרבותיים דתיים אל תוך תרבותו, ואילו תאוקרטיזציה היא תהליך שבו רבנים מתערבים בהחלטות המתקבלות בצבא. לוי טוען כי בעשורים האחרונים, בעקבות כניסתם של אנשי הציונות הדתית בהיקפים נרחבים למעגל המשרתים בצבא, מה שהחל כהדתה של הצבא גלש לתאוקרטיזציה. הדבר מתבטא בין היתר במאבקים בין רבנים ובין הפיקוד הצבאי בשאלות כמו מעמדן של נשים ביחידות הלוחמות, מעמדה של הרבנות הצבאית, ומידת חובתם של חיילים דתיים לציית לפקודות הנוגדות את מצפונם בנוגע לפינוי יישובים או מתקנים.[133] לוי אינו חוסך במילים כדי לבאר את ההשלכות החמורות של התפתחויות אלה, בראש ובראשונה שיבוש ההכוונה של פעולת הצבא על ידי המוסדות הפוליטיים הנבחרים וצמצום מרחב הפעולה של המוסדות האלה ביחס לצבא, ובנוסף לכך גם שיבוש ההיררכיה הפנים-צבאית; התאמתם של כללים והוראות לעקרונות דתיים (למשל בנוגע לפריסת הצבא בשטחים, שירת נשים, התנהגות בשבת); עיצוב האתיקה הצבאית ומתן פרשנות דתית לאירועים, כגון בדרך של הצגת מלחמות כ"מלחמות דת", היינו יצירת "פרשנות שאינה הולמת בהכרח את רצון הדרג הפוליטי הנבחר, וחורגת מההסכמיות הציבורית, שסביבה ניתנת לגיטימיות להקרבת החיים בלחימה". לוי מסכם בכותבו: "לעומת צבאות בדמוקרטיות אחרות, הצבא בישראל הוא היחיד שהכפיף מרכיבים מהותיים מהתנהלותו לסמכויות הלכתיות. צבאות מערביים מקפידים על כיבוד זכויותיהם של משרתים דתיים [...] אבל צה"ל הלך רחוק מכל צבא אחר".[134]

נטען שהתהליכים האמורים פגעו משמעותית בהישגים שהשיגו נשים בסוף המאה העשרים ובראשית המאה העשרים ואחת בכל הנוגע לשוויון המגדרי בצבא. עוד נטען שפקודת מטכ"ל הידועה כ"כללי השילוב הראוי", שנוסחה בראשית שנות האלפיים, ושנועדה לכאורה לאפשר מילוי צורכיהם של חיילים דתיים, שימשה בעצם מכשיר למניעת שילובן השוויוני של נשים בצה"ל.[135] (בהמשך הוחלפה הפקודה בפקודת השירות המשותף.)

התחזקות מעמדם של אנשי הציונות הדתית בצבא התבטאה בין היתר בעליית משקלה של הרבנות הצבאית בקביעת האינדוקטרינציה הצבאית, היינו קביעת ההצדקות שתשמשנה מוטיבציה לחיילים לסכן את חייהם ואף להקריבם, ובקביעת הערכים שעל החיילים לקיימם בעת הלחימה. הרבנות הצבאית פעלה בגיבויים של רבנים של הציונות הדתית, שרובם חרד"לים המתגוררים בשטחים. רבנים אלו מנהלים זה שנים מאבקים בלתי פוסקים עם צמרת הצבא ועם חיל החינוך על מקומה של התאולוגיה הדתית באינדוקטרינציה הצבאית.[136] הם דוחים את המנגנונים המסורתיים של התרבות הישראלית להנעה להקרבה (בראש ובראשונה טיעון ה"אין ברירה"),[137] ומגבים את ההקרבה בהצדקות הלקוחות מהתאולוגיה היהודית ומההיסטוריה של העם היהודי. ההבדל בין שני סוגי המנגנונים התרבותיים האלה ניכר היטב בתקופת מבצע "עופרת יצוקה" (דצמבר 2008 – ינואר 2009): קצין חינוך ראשי הפעיל כלפי החיילים מערכת אינדוקטרינציה השאובה מעולם המושגים שבאמצעותו הצדיקה המדינה את תביעתה להקרבה למן הקמתה, ואולם במקביל הפיץ הרב הצבאי הראשי מערכת הצדקה שונה לגמרי, שנשענה על תכנים השאובים מהתאולוגיה היהודית ומהניסיון ההיסטורי של העם היהודי. מערכת המסרים הזו טענה בין השאר, בסטייה ברורה מעמדתו של הצבא החל מיומה הראשון של המדינה, שבמפגש עם האויב צריכה לשלוט מוסריות שונה מזו השלטת במפגש עם מי שאינו אויב.[138]

מעורבותה של הרבנות הצבאית בחינוך החיילים באה לידי ביטוי גם ב"מערכי שיעור" שקודמו על ידה, למשל אלו של "שבתות חינוך", מערכים המועברים באופן נרחב על ידי עמותות דתיות, חלקן בעלות אוריינטציה קבלית ומיסטית, וחלקן בעלות אוריינטציה חרד"לית שהיא קיצונית מהבחינה הלאומית.[139]

תהליך שלישי: כניסתה של החרדיות למרכז הפוליטיקה והחברה האזרחית

תהליך שלישי שהחל מתחולל בסוף שנות השבעים של המאה העשרים הוא כניסתה של החרדיות למרכז הפוליטיקה והחברה האזרחית.

החרדים האשכנזים

החרדים האשכנזים שוללים מתן ערך כלשהו בחיי היחיד ובחיי הקבוצה לתוצרי הרוח וההגות שמקורם בתרבות המערבית, ובכלל זה כמובן עקרונות התאוריה הפוליטית של הליברליזם. הם מוכנים להכיר בנורמות דמוקרטיות אלה ואחרות "בעיקר על בסיס נקודתי, ואף להפנימן אל תוך השיח ההלכתי, אבל רק כאשר המערכת כולה היא המערכת ההלכתית, הרואה בציווי האלוקי את הנורמה הבסיסית שלה". הם רואים עצמם "כמי שמשחקים במערכת הדמוקרטית כ'אנוסים', כלומר כמי שהיו מעדיפים מערכת אחרת, אבל איש לא שאל לדעתם, ולכן הם נאלצים לפעול במערכת הקיימת".[140] עם זאת, הם מאמצים במלואם את תוצרי המדע והטכנולוגיה של המערב (בכך הם נבדלים מקבוצה כמו האמיש של צפון אמריקה, למשל).[141] הם גם מנהלים את הפוליטיקה שלהם באופן תאוקרטי, תוך הדרה מוחלטת של נשים ממעורבות בפוליטיקה (נשים חרדיות מודרות בדרך כלל גם מלימוד תורה, ובעקבות זאת גם ממילוי תפקידי שפיטה בקהילותיהן).[142]

עמדתם של החרדים נגד המודרנה עקבית, כך גם עמדתם נגד הציונות. כיוון שהם תופסים את העם היהודי כמתקיים מחוץ להיסטוריה, תחת ההשגחה האלוהית, החרדים כופרים בניסיון של הציונות לפעול באופן אקטיבי לעיצוב גורלו של העם. כמו כן, הם מתנגדים לתרבות היהודית החילונית שנוצרה במסגרת החברה היהודית בארץ ישראל במאה העשרים. לפיכך, אין הם תופסים את הקמת המדינה כמפנה חשוב בהיסטוריה של העם היהודי המצריך חשיבה מחודשת. יתרה מכך, לנוכח אופייה של המדינה, חייהם בארץ ישראל נתפסים כ"גלות בארץ הקודש". הכרתם במדינה היא פרגמטית, בבחינת השלמה בדיעבד עם המציאות, בלא מחויבות כלפיה, בלא הזדהות רעיונית עימה, ובלא כפיפות לסמליה (הדגל, ההמנון, נשיא המדינה). בדומה לכך, הקבוצה החרדית משלימה עם חוקי המדינה דה-פקטו; החוקים היחידים שהיא מכירה בהם באופן אמיתי הם חוקי ההלכה, שמקורם אלוהי. כיוון שכך, הקבוצה החרדית מעולם לא הצטרפה לחזון של הציונות הדתית בדבר הפיכתה של ישראל למדינת התורה.[143]

הקבוצה החרדית מפעילה רשת מסועפת של מוסדות בתחום החינוך והרווחה. רגע חשוב בהתפתחותה של מערכת החינוך החרדית היה בשנת 1953, כאשר חוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953, הכיר בזרם העצמאי של אגודת ישראל (גם אם בעקיפין) כאחד הזרמים במערכת החינוך של המדינה, היינו כזרם הזכאי למימון מתקציב המדינה.

בתקופת ההגמוניה של תנועת העבודה לא הייתה הקבוצה החרדית האשכנזית, בדומה לקבוצה הערבית, חלק מההגמוניה. עם ירידת ההגמוניה חל מפנה משמעותי בהתנהגות הפוליטית של הקבוצה החרדית, ובזיקה שבינה לבין המדינה והחברה. בעקבות המהפך הפוליטי של 1977 הצטרפה אגודת ישראל לקואליציה, לראשונה מאז 1952. סיבה חשובה לכך הייתה הצורך של הקבוצה החרדית להבטיח לעצמה תקציבי מדינה לתמיכה ב"חברת הלומדים" שיצרה במהלך שנות המדינה. אכן, מאז שנת 1977 חל גידול עצום בהקצבות הכספים למוסדות הדת החרדיים. בתוך כך חדרה הקבוצה החרדית למרכז הזירה הפוליטית ולמוסדות המרכזיים של המדינה, והחלה לפעול הרבה מעבר לדאגה לאינטרסים הסקטוריאליים שלה: היא השתתפה בהחלטות פוליטיות חשובות, וגילתה רצון הולך וגובר להשפיע על אופייה של המדינה. לשיא הגיעו הדברים כאשר בעקבות פסיקה של בג"ץ ששללה את האפשרות שסגן שר ימלא תפקיד של שר אישרה מועצת גדולי התורה לרב יעקב ליצמן להתמנות לשר הבריאות, בעוד אשר קודם לכן אישרה המועצה לפוליטיקאים חרדים אשכנזים לעמוד בראש משרדים ממשלתיים אך ורק בתפקידי סגן שר.[144]

החלטתה זו של מועצת גדולי התורה היא נקודת ציון בולטת בסדרה של תהליכים חשובים המתחוללים בחברה החרדית בשנים האחרונות, שעיקרם הנמכת החומות המפרידות בין החרדים לבין מוסדות המדינה ובינם לבין הזרם המרכזי של החברה האזרחית (תומר פרסיקו טוען שהזהות המתבדלת של החרדים "קרסה"),[145] גם אם בלא הכנסת שינוי באידאולוגיה המסורתית של החרדים ביחס למדינה. כך, חרדים רבים מזדהים עם המדינה ומגלים עניין פטריוטי במה שקורה בה ובכיווני ההתפתחות של הפוליטיקה והחברה שלה. (לא אחת נטען שהחרדים הם הקבוצה הלאומנית ביותר בישראל.)[146] בשנים האחרונות נעשו מאמצים לעודד חרדים להתגייס לצבא, ואף נבנו מסגרות ייחודיות כדי לאפשר זאת, אולם פסק דין של בית המשפט העליון בנושא,[147] ותגובת המערכת הפוליטית (מפלגת "יש עתיד") לפסק הדין,[148] פגעו קשות בתהליך והביאו במידה רבה לעצירתו. כמו כן החתירה לנורמליות, כלומר לשיפור הרווחה האישית, ממלאה תפקיד מרכזי בכניסת החרדים לזרם המרכזי של החברה האזרחית הישראלית. כך, נשים חרדיות יוצאות לעבוד במקומות עבודה חילוניים, כדי להביא פרנסה למשפחותיהן. בדומה לכך, בשנים האחרונות התגבר מספרם של החרדים, גברים ונשים, המבקשים לעצמם השכלה אקדמית, בראש ובראשונה כדי לרכוש מקצועות שיוכלו לפרנס אותם בכבוד.[149] ("החרדים לומדים מקצועות תכליתיים, למשל משפטים ומנהל עסקים, שמאפשרים השתלבות במקצוע הנלמד בשוק העבודה. הם בוחרים ללמוד בעיקר במכללות, שם תנאי הסף לקבלה נחשבים קלים יחסית".[150] חרדים מעטים בלבד לומדים מקצועות של מדעי החברה, מדעי הרוח והנדסה. שיעורם מבין הלומדים מדעי הטבע קרוב לשיעור הלומדים באוכלוסייה הכללית.[151]) יצוין עוד כי במוסדות החינוך החרדיים 51% מהתלמידות ניגשות לפחות לחלק מבחינות הבגרות, לעומת 13% בלבד מהבנים, וכי שיעור הבנות החרדיות הזכאיות לתעודת בגרות הוא 19%, לעומת 2% בלבד בין הבנים.[152]

קימי קפלן כותב כי זה שלושה עשורים יש עלייה עקבית במספר החרדים המבקרים בבסיסים של צה"ל, במוזאונים של משרד הביטחון, במוזאון השואה ביד ושם, בסיורים מאורגנים של בנות מרשת "בית יעקב" בבית התפוצות, ובפעילויות מאורגנות של בתי הספר מרשת זו בבתי ספר שדה. "החרדים והחרדיות פוגשים בזירות אלה אתוסים ציוניים מובהקים, שחלקם מנוגדים לחלוטין לערכים החינוכיים שהם מחנכים עליהם את ילדיהם".[153]

שיעור הנפשות שמתחת לקו העוני בחברה החרדית גבוה בהרבה מזה שבכלל האוכלוסייה – 54% לעומת 22%. 49% מהמשפחות החרדיות חיות מתחת לקו העוני.[154] ואולם חיים זיכרמן ולי כהנר טוענים שהחל מראשית שנות האלפיים התפתח בקבוצה החרדית מעמד ביניים, הדומה במהותו לחרדיות המקובלת במקומות רבים בארצות הברית, בקנדה ובמדינות מערב אירופה. מעמד ביניים זה מורכב מצעירים שמרביתם בוגרי ישיבות חרדיות, העובדים ומשתכרים היטב (יחסית לקהילה החרדית, ובמקרים רבים גם יחסית לכלל האוכלוסייה), רובם בעלי השכלה אקדמית או מקצועית בתחומי ההיי-טק, המשפט, ראיית החשבון, הבנקאות, הפסיכולוגיה, העבודה הסוציאלית, וחלקם מנהלים עסקים עצמאיים משלהם. אנשי הקבוצה – גברים ונשים – משתייכים מהבחינה הכלכלית למעמד הביניים, ולעיתים אפילו למעמד הביניים הגבוה, והם מקיימים קשר רציף עם החברה האזרחית הישראלית ועם התרבות המערבית. במילים אחרות, שלא כמו החברה החרדית הקלסית, אנשי מעמד הביניים החרדי אינם ממדרים עצמם מהתרבות החילונית ואינם חוששים מהתערות בישראליות, אף כי הם מתנגדים לאידאולוגיה הציונית, מזדהים עם העמדה החרדית בענייני דת ומדינה, ורובם המכריע נותנים את קולם בבחירות לכנסת למפלגות חרדיות. הם מרגישים חלק מהציבור החרדי, חיים את רשות הרבים החרדית, מתעניינים בנעשה בקבוצה החרדית, וכפופים, אף אם חלקית, לגדולי התורה החרדיים. ואולם, במקביל, הם צורכים רכיבים מהתרבות המערבית, ניזונים מכלי התקשורת הכלליים ולא רק מאלו החרדיים, ומשתמשים באינטרנט. ילדיהם זוכים בהשכלה רחבה, הכוללת לימודי ליבה והמובילה להשגת תעודת בגרות. נשות הקבוצה לומדות לימודים אקדמיים, מפתחות קריירות משגשגות, משתתפות בקבוצות של מודעות נשית וטיפוח עצמי, ושיעור הילודה שלהן נמוך מהמקובל. זיכרמן וכהנר טוענים כי אנשי הקבוצה מגלמים "אלטרנטיבה תרבותית פנים-חרדית שאינה מחייבת דחייה חברתית של ה'אחר' הישראלי". התרחבות הקבוצה תצמיח "חברה חרדית סובלנית ופתוחה יותר, המקיימת דיאלוג שוטף עם המדינה והחברה הישראלית כולה", תוך יצירת "ראש חץ" לשילוב גובר של הקבוצה החרדית בחברה ובכלכלה של ישראל.[155]

אירוע חשוב, אפילו היסטורי, במסגרת התהליכים האלה, התקיים בפברואר 2018 כאשר הוועדה למינוי שופטים מינתה את עורכת הדין חוי טוקר לשופטת בבית משפט השלום בירושלים. טוקר היא בת למשפחה חרדית, ונשואה לבנו של ראש ישיבת חברון (אחת משתי הישיבות המובילות בקבוצה החרדית). היא סיימה את לימודי התואר הראשון במשפטים בהצטיינות יתרה במרכז האקדמי למשפט ועסקים ברמת גן, ולתואר השני למדה באוניברסיטה העברית בירושלים. קודם למינויה עבדה שש שנים כעוזרת משפטית בבית המשפט המחוזי בירושלים, ושש שנים כפרקליטה בפרקליטות מחוז ירושלים.[156]

בעקבות הבנה של אנשי משרד האוצר ובנק ישראל שבלא רכישת השכלה וכניסה למעגל העבודה של החרדים יגיע המשק הישראלי לקיפאון בצמיחה, לגידול בפערים הכלכליים ולפשיטת רגל פיסקלית,[157] המועצה להשכלה גבוהה פועלת החל משנת 2011 להרחבת מספר החרדים, גברים ונשים כאחד, הרוכשים השכלה אקדמית. המועצה משקיעה בתוכנית זו מאות מיליוני שקלים, ואלה מופנים להקמת מסגרות לימוד מיוחדות לחרדים (מח"רים), למתן מלגות לסטודנטים וליצירת מנגנונים של השמה מקצועית. ואולם, למרות המאמצים וההשקעה הניכרים, שיעור הנשירה של החרדים מהלימודים גבוה מאוד (50% בקרב הגברים ו-30% בקרב הנשים), דבר המוסבר בהיעדר תשתית ראויה של ידע בתחומי הליבה, וכן בגילם הגבוה של הלומדים, שמשמעו היותם בעלי משפחות שעליהם לפרנסן ולטפל בהן.[158] נקודה מעניינת היא שבעקבות השתתפותם של גברים חרדים, וגם נשים חרדיות, בלימודים אקדמיים חלה עלייה בגיל הנישואין בקבוצה.[159]

ואולם בניגוד גמור למהלכים אלה של המועצה להשכלה גבוהה הורחב בשנת 2016, בלחצן של המפלגות החרדיות, הפטור מלימודי ליבה שניתן לתלמידים חרדים.[160] עם זאת, באופן חסר תקדים, הוליד מהלך זה עצומה בחתימתם של מאות הורים חרדים שהופנתה לשר החינוך וקראה להקמת מסגרת ללימודים חרדיים בשילוב עם לימודי ליבה. אחד ההסברים שהוצעו להתארגנות זו הוא שמדובר בהורים שחוו על בשרם את קשיי הפרנסה בהיעדר השכלה אקדמית עקב חוסר בלימודי ליבה.[161]

נטען שבשנים האחרונות צומחת תופעה של נטישת הקהילות החרדיות ויצירת סגנונות חיים שהם בין החרדיות והחילוניות. חוקר החברה החרדית פרופסור מנחם פרידמן צוטט כמי שאמר כי "גלי העזיבה של החברה החרדית קורים כיום ביתר שאת", וזאת מהטעם ש"הגבולות נעשו רופפים".[162]

כידוע, המצאת האינטרנט ותפוצתו הנרחבת הם חידוש טכנולוגי בעל השלכות חברתיות, כלכליות ותרבותיות מפליגות בעולם כולו. בשנים 2016-2015 השתמשו באינטרנט 43% מהחרדים, מחצית משיעור המשתמשים בקרב לא-חרדים (86%). שיעור הנשים החרדיות המשתמשות באינטרנט גבוה משיעור הגברים – 47% לעומת 39%.[163] לא אחת נטען שהאינטרנט מחולל שינויים ניכרים בחברה החרדית: היפתחות אל העולם שמעבר לקהילה (פרופסור פרידמן אומר ש"החשיפה המסיבית" של החרדים לאינטרנט גרמה לכך שלא ניתן לחסום בפניהם את העולם אפילו בקהילותיהם הקיצוניות ביותר),[164] וכן יצירת פורומים להחלפת דעות, להבעת דעות חתרניות וחדשניות, לדיון בבעיות משותפות ולגיבוש זהויות משותפות.

בעקבות כל התהליכים האלה, שורה של מלומדים טוענת שהחרדים עוברים תהליכים של "ישראליזציה", ושבישראל מתפתחת זהות חרדית חדשה – "חרדיות מודרנית".[165]

ניתן לשער שבעשורים הבאים ייכנסו החרדים במספרים גדולים בהרבה למוסדות החברה האזרחית, כגון האוניברסיטאות, משרדי עורכי הדין, משרדי רואי החשבון, הבנקים, התאגידים העסקיים ועוד. הדבר ישפיע בוודאי על תפיסותיהם ועל אורחות חייהם, אבל הוא יחייב גם שינויים בדרכי הפעולה של המוסדות האלה כדי להתחשב בצרכים הייחודיים של החרדים. למשל, עשויות לעלות תביעות להפרדה בין המינים. אכן, כאשר לפני שנים אחדות החלו חרדים מצטרפים ללימודים אקדמיים, הושמעה על ידם התביעה להפרדה בין המינים בלימודים, והתביעה שנשים לא תלמדנה סטודנטים גברים. חלק ממוסדות הלימוד נענו לתביעות אלה, בלא להבין שהפרדה בלימודים חותרת הן תחת אושיות היסוד של האוניברסיטה כמוסד החותר להשגתה של דעת לשמה, וכן תחת עקרון השוויון הליברלי, התובע הקפדה מוחלטת על שוויון בין בני האדם הפועלים בספֵרה של החברה האזרחית, והמניח באופן שאין לסטות ממנו ש"נפרד" לעולם אינו יכול להיות "שווה".[166]

החרדים הספרדים

מאז 1984 תוגברו המפלגות החרדיות בכנסת במפלגה חרדית נוספת – ש"ס. אף שש"ס היא מפלגה חרדית, היא שונה מהותית מהמפלגות החרדיות האשכנזיות, בכמה מאפיינים.[167]

שלא כמו החרדית האשכנזית, ש"ס אינה עוינת את הציונות, ואינה רואה במדינת ישראל עובדה שיש להשלים עימה באופן פרגמטי. היא רואה בהקמת המדינה אירוע חיובי, משום שיש בקיום המדינה פוטנציאל חשוב לגאולת העם היהודי. ש"ס מציעה אפוא תכנים חדשים לציונות ולאופי התרבותי של המדינה. משתי הבחינות האלה – יחסה לציונות, והעניין שיש לה לעצב מחדש את אופייה התרבותי של מדינת ישראל – האידאולוגיה של ש"ס שונה באופן מהותי מזו של החרדים האשכנזים. ואולם, בדומה לחרדים האשכנזים, היא דוחה את המודרנה ודוגלת בשמירה קפדנית על האופי הדתי של החיים היהודיים. לפיכך היא מתנגדת לציונות החילונית, על שום הניסיון שלה להציע תכנים חדשים, חילוניים, לקיום היהודי, וכן היא שוללת מתן ערך כלשהו לתוצרי הרוח וההגות שמקורם בתרבות המערבית (אף כי היא מאמצת במלואם את תוצרי המדע והטכנולוגיה של המערב), והיא מנהלת את הפוליטיקה שלה באופן תאוקרטי, תוך הדרה של נשים ממעורבות בפוליטיקה (ובדרך כלל גם מלימוד תורה וממילוי תפקידי שפיטה).

בשונה מעמדתם העקרונית של החרדים האשכנזים, ש"ס אינה רואה במדינת ישראל "מלכות זרה". לפיכך, היא לא התבדלה מהמדינה וממוסדותיה: מייסדה ומנהיגה ההיסטורי הגדול של ש"ס, הרב עובדיה יוסף, כיהן כרב ראשי וגם זכה ב"פרס ישראל" על תרומתו לספרות ההלכתית. כמו כן, מראשיתה השתתפה ש"ס בממשלות, במסגרת הקואליציות שבהן הייתה חברה, וראתה עצמה שותפה להחלטות בכל הנושאים. ש"ס מסמנת "מפנה של ממש בכל הנוגע לדתיותם של המזרחים: היא הציגה לעין הישראלית דפוס דתי-חרדי שלא היה מוכר במחקר היהדות המזרחית והחרדית"; עיקרו של דפוס זה הוא "הליכה בנתיב של אדיקות פונדמנטליסטית, המוכרת יותר ממחוזותיה של האורתודוקסיה האשכנזית, ופחות מעולמה של היהדות המזרחית".[168] עם זאת, בשונה מהמפלגות החרדיות האשכנזיות, ש"ס פונה לכלל הציבור, ולא רק למגזר החרדי הספרדי. אכן, תומכי המפלגה אינם חיים בבידול גאוגרפי, ועימה נמנים לא רק חרדים, אלא גם דתיים ואף חילוניים. עם זאת, עיקר התמיכה בש"ס באה מתושבי עיירות הפיתוח ותושבי שכונות העוני שבערים – מזרחיים עניים שמשפחותיהם הגיעו לישראל לאחר קום המדינה.

ש"ס מציעה סיפור חלופי להיסטוריה של הציונות ולמקומם של המזרחיים בה: המזרחיים חיו בארצות מוצאם בצפון אפריקה ואסיה חיים דתיים של תום, טוהר וקדושה. העברתם לישראל על ידי הציונות החילונית מיקמה אותם בשולי החברה, פגעה בכבודם העצמי, גזלה מהם את מורשתם הדתית והתרבותית, וגרמה לפרעות בחייהם: פירוק משפחות, עוני, שימוש באלכוהול ובסמים, פשע וזנות. הדרך לתיקון העוולות הקשות שהציונות גרמה למזרחיים היא זו של שיבת המזרחיים לחיים של קיום תורה ומצוות, ושיקום של מסורת בית אבא. על ידי שישקמו את כבודם העצמי, יתקנו את יחסי המשפחה ויחסי האנוש שלהם, ישיבו לעצמם רמה רוחנית נאותה, ויזכו ברווחה כלכלית.

ריקי טסלר כותבת כי בשמונה השנים הראשונות לקיומה פעלה ש"ס בעיקר לתיקון ההפליה התקציבית שממנה סבלו מוסדות הדת של הציבור החרדי המזרחי, ואולם משנת 1992 מסתמן שינוי מהותי ביעדיה: היעד המרכזי שאימצה הוא החלפת הדמוקרטיה הישראלית בתאוקרטיה, היינו הקמת מדינת הלכה על פי גרסת היהדות המזרחית ("החזרת עטרה ליושנה"), בהתבסס על היצירה ההלכתית של רבי יוסף קארו ועל פי היצירה ההלכתית של הרב עובדיה יוסף. ש"ס אינה מכוונת עצמה אפוא לפעולה במסגרת עדתית; היא מנעת על ידי חזון המתייחס לאופייה של מדינת ישראל כולה.[169] לאבחנה זו שותפים מחברים נוספים רבים.[170] רכיב חשוב בפעולתה של ש"ס להגשמתו של יעד זה הוא הפעלה של תנועה נרחבת של חזרה בתשובה.

"תנועת ש"ס היא התנועה החברתית-פוליטית הגדולה ביותר שנוצרה אי פעם במדינת ישראל", כותב חיים שיין.[171] ש"ס פועלת באמצעות מערכת מוסדית מסועפת שאותה הקימה, ברובה המכריע במימון המדינה, תוך עיגון מימון זה בספרי התקציב של משרדי ממשלה שונים (בעיקר: משרדי החינוך, הדתות, העבודה והפנים). מאז הקמתה חל גידול עצום בתמיכה של תקציב המדינה בפעולותיה. כל מוסד של ש"ס נתפס על ידה כסניף שלה, והוא מאויש באנשיה. נוסף על פעולה במימון תקציב המדינה, ש"ס פועלת גם במימון ההסתדרות.

באמצעות המערכת המוסדית המסועפת שלה, המהווה עירוב של מפלגה, קהילה, בית כנסת, תנועה חברתית, מערכת חינוך, מערכת תרבות ומערכת רווחה, ש"ס מחליפה את המדינה במתן שירותי דת, חינוך, תרבות, רווחה, בריאות, שיכון, תעסוקה והתיישבות, כך שנוצרת זיקה חזקה בינה לבין לקוחותיה, ותלות מצידם. אין לזלזל בחשיבות התמיכה החומרית שמערכת המוסדות הזו מעניקה ללקוחותיה, ואולם מעל הכול היא מספקת להם בית תרבותי, מערכת של משמעות, תחושת קהילה, ושיקום הכבוד העצמי והביטחון העצמי שלהם. באמצעות מערכת המוסדות שלה, ש"ס אינה יוצרת קשר עם תומכיה אחת לארבע שנים, ערב הבחירות; היא נוכחת בחייהם באופן חומרי ותרבותי מדי יום.

תהליך רביעי: התחדשותה של "מלחמת התרבות"

התהליך הרביעי שהחל להתחולל בישראל בסוף שנות השבעים של המאה העשרים, במקביל לירידת ההגמוניה של תנועת העבודה ועלייתה של תפיסה עצמית חדשה בקרב הציונות הדתית, הוא התחדשותה של "מלחמת התרבות" המלווה את העם היהודי, ברמות שונות של עצימות, החל מצמיחתה של ההשכלה היהודית בברלין במחצית השנייה של המאה השמונה עשרה.

במהלך שני העשורים האחרונים של המאה השמונה עשרה צמחה בגרמניה תנועה של השכלה יהודית. המשכילים שאפו למזג בין המורשת הדתית של היהדות ובין הפילוסופיה, המדעים והתרבות החילוניים של תנועה ההשכלה האירופית. הם קראו תיגר על צמצום תרבותם של היהודים לתרבות ההלכתית, ועל הנהגתם של היהודים בידי רבנים. הם ביקשו לעצב מחדש את תרבותם ואת זהותם על פי רכיבים הלקוחים גם מהתרבות המערבית; להוסיף לחינוכם תכנים הלקוחים מהתרבות המערבית; להפיץ בין היהודים את אורחות המחשבה הרציונליסטית ואת עיקרי ההומניזם; להחיות את השפה העברית, ולחולל רפורמות בחברה היהודית ובתנאי החיים של היהודים. תנועת ההשכלה התפשטה במהלך המאה התשע עשרה למקומות שונים באירופה, ובמיוחד לגליציה האוסטרית ולתחום המושב היהודי של רוסיה, בה הגיעה התנועה לשיאה בשנות השישים והשבעים של המאה התשע עשרה.

"ההשכלה הייתה המערכה הפותחת של מלחמת התרבות היהודית, שאת שלביה המאוחרים חווים היהודים במדינת ישראל גם בפתח המאה ה-21", כותב שמואל פיינר.[172] הממסד הרבני הבין את הכפירה הגלומה בתופעת ההשכלה, הן ביחס למקומה הבלעדי של ההלכה בחייהם של היהודים והן באשר למעמדם של הרבנים כמנהיגי היהודים וכמורי דרכם בחיי היום-יום, מכוח היותם מפרשיה ומפתחיה של ההלכה ומכתיבי התכנים של החינוך. בעקבות התגבשותה של ההשכלה לתנועה מאורגנת בגרמניה, בסוף המאה השמונה עשרה, פרצה "מלחמת תרבות" בין המשכילים ובין הרבנים על עיצוב התודעה, התרבות, החינוך וסדרי החברה של היהודים. בתגובה נקטו הרבנים אסטרטגיות של הסתגרות, החמרה וקיפאון. מאבק זה פרץ שוב בעוצמה רבה ברוסיה בשנות השישים של המאה התשע עשרה. בעקבות גל חדש של השכלה רדיקלית התקיימו מאבקים קשים ומרים, הן בכתובין והן בחיי היום-יום, בין משכילים לחרדים. הרבנים נקטו אסטרטגיות דומות לאלו שבהן נקטו בעקבות עליית ההשכלה בגרמניה.

התכנים התרבותיים של הקיום היהודי העתידי בארץ ישראל היו שנויים במחלוקת בקרב הציונים מראשיתה של תנועת "חיבת ציון" בתחילת שנות השמונים של המאה התשע עשרה, והדיון בהם התקיים באינטנסיביות רבה בתנועה. מחלוקות ודיונים אלה נמשכו גם בתקופת הקונגרסים הציוניים הראשונים; שאלת התרבות של החברה היהודית החדשה המתגבשת בארץ ישראל הייתה הנושא החשוב ביותר והשנוי ביותר במחלוקת בחייה של התנועה הציונית למן ייסודה בשנת 1897 ועד משבר אוגנדה בשנת 1903. שאלת אופייה של התרבות היהודית המתהווה בארץ ישראל המשיכה להיות שאלה מרכזית גם בתקופת ה"יישוב" שקדם להקמת המדינה, וגם בחייה של מדינת ישראל. עיקר המחלוקת היה באשר למקומה של הדתיות היהודית בתרבות של החברה הנוצרת בארץ ישראל במסגרת מפעלה של הציונות לעומת מקומה של התרבות האירופית והמערבית בתרבות זו. אברהם ב. יהושע כותב כי למן ראשית הציונות הייתה שאלת מקומה של הדת בחיי הציונות "האריה המנמנם" שיש להרגיעו על ידי קשירתו "בחבלי הסכמים והסדרים". הנושא הדתי, מציין יהושע, הוא היחיד בתולדות הציונות שלגביו נקבע מושג ה"סטטוס קוו", "מושג טעון מתח מלחמתי. ישנה מלחמה סמויה חזקה שיש להקפיאה בסד ההסכם, כי היצרים משני הצדדים עזים ביותר וכל פריצה קטנה של הגבולות עלולה להביא אחריה שטפון".[173]

במקביל לדיון האינטנסיבי שקיימו הוגים ופעילים ציוניים בשאלת אופייה של התרבות המתהווה בארץ ישראל, החלה מתגבשת התרבות של החברה היהודית החדשה בארץ ישראל. למן העלייה הראשונה ועד להקמת המדינה נוצרה בארץ ישראל חברה חדשה בעלת תרבות ייחודית, שהייתה נבדלת הן מהתרבות של "היישוב הישן" בארץ ישראל והן מהתרבויות של היהודים בגולה. עקרון הציר של התרבות החדשה היה הניגוד שבינה לבין התרבות היהודית של הגולה. השפעה מרכזית במסגרת עיצוב התפיסה העצמית של התרבות המתגבשת כהיפוך של התרבות היהודית של הגולה הייתה לתנועת העבודה, שהייתה לא רק "כוח מגשים עיקרי בציונות",[174] אלא אף הצליחה להכתיב באופן נרחב את תכניה של התרבות המתהווה. אנשי תנועת העבודה, מימי העלייה השנייה, הושפעו עמוקות מכתביהם של ברדיצ'בסקי, ברנר וסירקין, שהציגו את התרבות היהודית הדתית של מזרח אירופה כתרבות מנוונת וחולה, וקראו לכינונה בארץ ישראל של תרבות חדשה לגמרי, שאינה קשורה בתרבות הגלותית – תרבות לאומית, יצרנית, חילונית, וחופשית משליטתם של ההלכה והרבנים.

בעקבות התהליכים הנדונים בפרק זה, היינו ירידת ההגמוניה של תנועת העבודה, השינוי בתפיסה העצמית של הציונות הדתית וכניסת הקבוצה החרדית האשכנזית והקבוצה החרדית הספרדית למרכז הפוליטיקה והמנהל הציבורי של המדינה, וכן למוסדות החברה האזרחית, החלה שורה של מחברים תופסת את ישראל כמדינה רב-תרבותית, שבניגוד לתקופת ההגמוניה לא מתקיים בה עוד דגם תרבותי דומיננטי אחד שאליו אמורים לשאוף כל אזרחי המדינה, אלא היא מורכבת מכמה קבוצות תרבותיות נבדלות, שכל אחת מהן מטפחת את התרבות ואת הזיכרון ההיסטורי הנבדלים שלה. מחברים לא מעטים הלכו צעד נוסף וטענו כי ישראל היא מדינה שמתנהלת בה "מלחמת תרבות", היינו מדינה שקבוצות חברתיות ותרבותיות מרכזיות בה מטפחות חזונות שונים לגבי עקרונות היסוד שעל פיהם המדינה אמורה להתנהל, ולגבי אופייה התרבותי של המדינה כולה. שתי הקבוצות שהוזכרו בהקשר זה הן הקבוצה החילונית הליברלית, הפרו-מערבית, והקבוצות היהודיות הדתיות (הציונות הדתית והקבוצות החרדיות) המבקשות לחזק את זיקתה של ישראל למסורת היהודית ולהלכה. חלק מהכותבים הלכו צעד נוסף מעבר לכל זאת והזהירו שמלחמת התרבות המתנהלת בישראל עלולה לגלוש למלחמת אזרחים.[175]

מלחמת התרבות שבין הקבוצה החילונית הליברלית, הפרו-מערבית, לבין הקבוצות היהודיות הדתיות, הגיעה לאחד משיאיה בראשית 2018 כאשר מפלגת הבית היהודי, המזוהה עם הציונות הדתית, פעלה לקידום "פסקת התגברות" שתאפשר לכנסת לחוקק מחדש, ברוב של 61 חברי כנסת, חוק שבוטל על ידי בית המשפט העליון, מוסד המדינה המזוהה החל מקום המדינה יותר מכל מוסד אחר עם הטמעת עיקרי הליברליזם בתרבות הפוליטית ובמשפט של המדינה. חברי כנסת מטעם הבית היהודי, מורי משפט ועיתונאים הסבירו באופן נרחב מדוע הפִסקה נחוצה, ואילו נשיאת בית המשפט, שופטים לשעבר, מורי משפט (שפרסמו עצומות), חברי כנסת אחרים ועיתונאים אחרים תיארו את התוצאות של אימוץ הפִסקה במושגים אפוקליפטיים של קץ הדמוקרטיה הליברלית של ישראל (ראו גם פרק ב).

ראוי לשים לב לתנאים שהקבוצה החילונית הליברלית פועלת בהם במלחמת התרבות המתנהלת בישראל מאז שנות השבעים של המאה העשרים: הקבוצה הגיעה אל מלחמת התרבות לאחר שבתקופה בת פחות ממאה שנים היא עברה ארבע מטמורפוזות גדולות מבחינת האופן שבו היא תופסת את זהותה, ומבחינת התכנים התרבותיים שבזיקה אליהם היא מכוננת את חייה. ראשית, הקבוצה עברה מהתנכרות לתרבות היהודית הדתית של הגולה למפעל של יצירת תרבות חדשה, מן היסוד, יש מאין. שנית, הקבוצה עברה מתפיסה עצמית של עבריות, המנוכרת לתוכני היצירה היהודית של הגולה, לתפיסה עצמית של יהודיות המבוססת על הזדהות עם תכנים אלה עצמם. שלישית, הקבוצה עברה מאמונה בסוציאליזם ובמעורבות עמוקה של המדינה בכלכלה לאמונה בקפיטליזם, בשוק "חופשי", במדינה "קטנה", בנאו-ליברליזם. רביעית, הקבוצה עברה מתפיסה של ריסון שיפוטי לתפיסה של אקטיביזם שיפוטי, ומאמונה בעשיית משפט ברוח הפורמליזם המשפטי לאמונה בעשיית משפט החושפת את התפקיד שהמשפט ממלא בכינון ערכים ובחלוקת משאבים חומריים. המטמורפוזות האלה הביאו את הקבוצה החילונית למאבק על עתידה התרבותי של המדינה כשהתשתית האינטלקטואלית שעליה היא ניצבת חסרת עומק וחסרת המשכיות, בעוד שיריבתה, הקבוצה היהודית הדתית, נשענת על תרבות ארוכת שנים ועשירת תכנים מאין כמותה. המטמורפוזות הללו גם גרמו לקבוצה החילונית בלבול ומבוכה באשר לרכיבים המכוננים את תרבותה ואת הזהות של אנשיה. יתר על כן, העובדה שקבוצה זו אימצה יותר ויותר רכיבים תרבותיים מתוך עולמה של הקבוצה המתחרה, אף היא לא הוסיפה לביטחון העצמי של הקבוצה. ואם מניחים שבני האדם הם יצורים מחפשי משמעות, ראוי לזכור גם שלדתיות יתרון ניכר על פני הליברליזם בכל הנוגע לאספקה של משמעות לבני האדם (לדיון נרחב ראו פרק ג).

ההסבר לשינויים בפסיקתו של בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים

ברצוני להציע כעת הסבר לשינויים הנרחבים שבית המשפט העליון חולל בפסיקתו במהלך שנות השמונים והתשעים של המאה העשרים (ראו לעיל). עיקרו של ההסבר הוא שהשינויים נועדו ליצור עבור קבוצת ההגמונים לשעבר הליברלים "מנגנון פיצוי" לנוכח ההפסדים הניכרים בפוליטיקה ובתרבות שהקבוצה ספגה בעקבות ארבעת התהליכים ההיסטוריים הגדולים שהתחוללו בישראל למן שנות השבעים של המאה העשרים, ואשר דנתי בהם בפרק זה. ההגמונים לשעבר הליברלים הפכו את בית המשפט זירה חשובה לפעילות הפוליטית והתרבותית שלהם, תוך שהם זוכים לשיתוף פעולה הדוק מצידו של בית המשפט. שיתוף הפעולה בין ההגמונים לשעבר הליברלים לבין בית המשפט צמח על קרקע של זהות תרבותית משותפת, על קרקע של חרדה משותפת מפני היחלשות מעמדה של התרבות ההגמונית החילונית והפרו-מערבית במדינה, ועל קרקע של חרדה משותפת מפני הכוח הפוליטי, החברתי והתרבותי העולה של הקבוצה היהודית הדתית ומפני התחזקות האופציה התרבותית המזוהה עם קבוצה זו. באמצעות השינויים הנרחבים שבית המשפט חולל בפסיקתו בשנות השמונים והתשעים, הוא הפך עצמו זירה חשובה למאבקיהם של ההגמונים לשעבר הליברלים בעידן החדש, שהחל בשנות השבעים.

בפותחו באופן נרחב את שעריו אפשר בית המשפט לעותרים אליו להפעיל פיקוח משפטי על פעולותיהם של הממשלה, המנהל הציבורי והכנסת. בפתחו ובהחילו את מבחן הסבירות כאמצעי המרכזי לפיקוח על ההחלטות של הממשלה והמנהל הציבורי, וכן בפתחו את מבחן המידתיות, אפשר בית המשפט פיקוח במישרין על התכנים של החלטות הממשלה והמנהל. ואילו בציידו עצמו בסמכות לפסול חוקים (ראו פרק ב להלן) הכפיף בית המשפט את תוכני החקיקה של הכנסת למבחניה של מערכת הערכים הליברלית של בית המשפט. בגלל הזהות בין הערכים של בית המשפט לבין הערכים של קבוצת ההגמונים לשעבר, מהלכים אלה של בית המשפט ציידו את אנשי הקבוצה באמצעים להתערבות במעשי הממשלה, המנהל הציבורי והכנסת – מוסדות מדינה שבהם איבדה הקבוצה הרבה מכוחה מאז שנות השבעים, תוך שיריביה מגבירים בהם את כוחם במידה ניכרת.

באמצו סגנון הנמקה ערכי, החושף בגלוי ובהרחבה את מערכת הערכים הליברלית שלו, צייד בית המשפט את ההגמונים לשעבר במערכת של טקסטים עכשוויים שסיפקו להם את התשתית האינטלקטואלית לצורך מאבקם התרבותי, ואשר סביבם יכול היה מאבק זה להתגבש. אכן, קשה להצביע על הגות ליברלית הנכתבת בישראל; למן קום המדינה, הטקסטים העיקריים המזינים את הליברליזם הישראלי הם פסקי הדין של בית המשפט העליון. פסקי דין אלו הם שהקנו בעשורים האחרונים של המאה העשרים להגמונים לשעבר את התכנים שהיו נחוצים להם במסגרת מאבקם.

בשנותו את תפיסת התפקיד שלו ממוסד מקצועני למוסד פוליטי הפך בית המשפט למובן מאליו את המצב שבו הכרעות פוליטיות (הכרעות בשאלות ערכיות וחלוקתיות) מתקבלות בישראל לא רק על ידי בית הנבחרים של המדינה, הכנסת, אלא גם על ידי בית המשפט העליון ושאר בתי המשפט של המדינה – מוסדות הפועלים במסגרת עולם הערכים הליברלי, עולמה של קבוצת ההגמונים לשעבר.

התמונה העולה מניתוח זה ברורה: קבוצה חברתית שמצאה עצמה מאותגרת פוליטית ותרבותית, מנותקת משליטה במנהל של המדינה ובתקציבי המדינה, הפכה את בית המשפט העליון – במקום הכנסת, שבה איבדה חלק משמעותי מכוחה – אתר חשוב לפעילות הפוליטית שלה. ואולם ההגמונים לשעבר הליברלים פעלו בעיקר ב"פסגות מוארות הזרקורים של המשפט, בזירת המאבקים הסימבוליים, המופשטים, ולא ב'שטח', בפריפריה, במקומות שחיי היומיום של בני האדם מתנהלים בהם, שמתעוררות בהם בעיות הפרנסה והדיור ושאלות חינוכם גידולם ועתידם של הילדים, שעולות בהם השאלות על-אודות המשמעות והזהות [...] שצומחים בהם המצוקות והתסכולים, אך גם נוצקות הנאמנויות העמוקות וארוכות הטווח".[176]

יתר על כן, אקטיביסטי ככל שיהיה, בית משפט הוא תמיד גוף הפועל באופן נקודתי ולא באופן מערכתי ורחב היקף; גוף הפועל בדרך כלל על ידי פסילת פעולותיהן של רשויות אחרות ולא בדרך של הכתבה של מה שצריך להיעשות; גוף מופעל ומגיב, שסדר היום שלו נקבע במידה רבה על ידי אחרים, לא גוף יוזם ופעיל. הגשת עתירות לבית משפט וכתיבתם של פסקי דין לעולם אינם יכולים להיות תחליף לעשייה פוליטית של ממש.

וצריך לזכור גם זאת: אף על פי שהמשפט מסדיר תחומים רחבי היקף בחייהם של בני האדם, הליכים שיפוטיים הם "מדיום" ו"צורה" המאפשרים לעניינים מסוימים לבוא לידי ביטוי יותר מאשר אחרים. כך, השימוש במשפט מחייב ידע על אודות התכנים של המשפט, קרבה נפשית לערכים התרבותיים של המשפט, ויכולת לשאת בעלויות של הפעולה במשפט. מכיוון שכך, רק קבוצות מסוימות בחברה יכולות לבטא את ענייניהן בבית המשפט העליון ובבתי המשפט האחרים של המדינה, בעוד שעניינים בוערים ודחופים של קבוצות אחרות נותרים סמויים מן העין, לפחות בדיוניהם של בתי המשפט. מי שמאז שנות השמונים הרגיל עצמו להתבונן בחברה הישראלית דרך העניינים שנידונו בבית המשפט העליון היה יכול לקבל תמונה חלקית ומוטה של הבעיות שבפניהן ניצבים בני אדם החיים במדינה. שורה שלמה של בעיות של בני אדם רבים – בעיות של קיום יום-יומי, דיור, חינוך, זהות, שייכות – לא יכלה לבוא לידי ביטוי בדיונים המשפטיים, ולפחות מבחינה זו גם לא יכלה להיחשב "קיימת".

כשם שראייה של החברה בפרספקטיבה של עתירות ודיונים משפטיים חסמה ראייה של אלו החיים בפריפריה, בעוני, בתחושה של ניכור תרבותי, כך היא הדחיקה גם את העובדה שבעשורים האחרונים צמח בישראל שוק רב-עוצמה שהנחיל בידי קבוצה קטנה יחסית של בני אדם כמויות עצומות של עושר, ובעקבות זאת גם עוצמה פוליטית. רק מעט ממה שקורה בשוק משתקף בדיונים המתקיימים בבתי המשפט. אנשי עסקים נוטים ליישב את הרוב המכריע של הסכסוכים המתגלעים ביניהם מחוץ לבתי המשפט. רשויות המדינה שעימן באים אנשי עסקים במגע לצורך קידום ענייניהם אינם בתי המשפט. אלו הם ראש הממשלה, שרי הממשלה, חברי כנסת המקבלים החלטות בוועדות של הכנסת וקובעים את תוכניהם של החוקים, פקידי מנהל הקובעים את תוכנם של תקנות וצווים ואחראים על הקצאת הזכייה במכרזים, וכן פוליטיקאים ופקידי מנהל ברשויות המקומיות. בניגוד למה שמקובל לחשוב כאילו השוק פועל באוטונומיה מהמדינה וכאילו הגיונו של השוק הוא להשתחרר מכבליה של המדינה, כל רשויות המדינה האלה ממלאות תפקיד מפתח ביצירת עושרם של אנשי העסקים והתאגידים. אבל המשאים והמתנים המתקיימים בין רשויות המדינה לבין אנשי העסקים הם ברובם סמויים מן העין, ורק שבריר מהם משתקף בפסקי הדין של בתי המשפט.

בעשורים האחרונים נוצרו בישראל פערים בין עשירים ועניים שהם חסרי תקדים כאן, ומהגדולים בעולם המערבי. ראייה של החברה בפרספקטיבה של הנושאים העומדים על סדר יומם של בתי המשפט חוסמת לא רק ראייה של אלו החיים בעוני ושל אלו החיים בעושר; היא חוסמת גם ראייה של הבעייתיות המתפתחת באשר לחלוקה היחסית של העושר בין קבוצות בחברה לבין עצמן (ובעקבות זאת גם ראייה של הבעייתיות המתפתחת באשר לחלוקה היחסית של הכוח הפוליטי במדינה).

ולסיום, אין ספק שההגמונים לשעבר הליברלים תרמו תרומה ענקית לרווחה הקולקטיבית של ישראל במסגרת פעילותם בעולם העסקים, במדע, באקדמיה, בתרבות, באומנות, בעיתונות וכולי, אבל הכישלון הגדול שלהם, בהופכם את בית המשפט העליון לזירה מרכזית של העשייה הפוליטית שלהם, הוא בכך שהם לא הצליחו להוציא מתוכם קבוצה נחושה שהייתה נכונה להקריב את "החיים הטובים" האישיים שלה (בעולם העסקים, במדע, באקדמיה וכולי) כדי להתלכד יחדיו ולפעול פעולה פוליטית משפיעה, מכרעת, משנת מציאות, בפוליטיקה ובחברה האזרחית. הוריהם וסביהם היו אנשים שהצליחו להוציא מתוכם קבוצה נחושה כזו (קבוצה לא גדולה; אבל קבוצות קטנות ונחושות הן שמחוללות את השינויים ההיסטוריים) שהייתה מוכנה להקדיש את חייה לקידום יעדים קולקטיביים (התיישבות בחבלי ארץ רחוקים, צבא, עלייה, קליטת עלייה) תוך הקרבת הטוב האישי. אבל דור הבנים, זה של ההגמונים לשעבר הליברלים, תבע לעצמו "חיים טובים" (ואכן זכה בהם, ועוד איך זכה, אך לא כן ילדיו; אלה כבר לא יזכו כנראה). כאשר בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים אימצו ההגמונים לשעבר הליברלים בחום את הנאו-ליברליזם, שבמרכזו הפעולה במסגרת השוק, קוצר הראות שהפגינו היה לא פחות ממדהים!

גם האונטולוגיה האטומיסטית-אינדיבידואליסטית העומדת ביסוד הליברליזם של ההגמונים לשעבר הליברלים – הליברליזם של האוטונומיה – לא הקלה עליהם, מן הסתם, כאשר נדרשו לפעולה קולקטיבית לשם קידום יעדים לאומיים. אונטולוגיה זו באה לידי מימוש במפגש בין הסגידה לשוק לבין הסגידה למשפט (המגולם בבית המשפט העליון) שהפגינו ההגמונים לשעבר הליברלים החל משנות השמונים – סגידה לשני מוסדות שקיים דמיון בהגיונות העומק שלהם (ראו לעיל), וששניהם מבוססים על פעולה חברתית שאינה נסמכת על התרבות, היינו על פעולה של קבוצה של בני אדם החולקים תרבות משותפת ומקיימים ביניהם במסגרתה חלוקת תפקידים לשם השגתם של יעדים משותפים. (ככל שמתרחב מימושו של הנאו-ליברליזם, היינו ככל שמתרחבת תחולתו של הגיון השוק, כן מצטמצמת הפעולה התרבותית. בדומה לכך, ככל שמתרחבת הפעולה במשפט, כן מתרחב היקף ההשתרעות של התרבות המשפטית, שבמרכזה מושג הזכות, ומצטמצם היקף חלותה של התרבות הלא-משפטית.)

כפי שאראה בפרק ג, באותן שנים עצמן שההגמונים לשעבר הליברלים דאגו לקידום הטוב האישי שלהם ושל בני משפחותיהם, נמצאה בישראל קבוצה נחושה (לא גדולה) שהיה לה חזון פוליטי מוגדר באשר לעתידה של ישראל; שהייתה מוכנה להקריב את הטוב האישי שלה לטובת הטוב הקולקטיבי הזה, ושפעלה בגדרה של אונטולוגיה קהילתנית, דתית-לאומית, וגם בגדרה של תרבות דתית-לאומית. אלה היו אנשי "גוש אמונים", שהחלו פועלים באמצע שנות השבעים של המאה העשרים, ושסברו, במסגרת תרבותם הדתית-לאומית, שהטוב הקולקטיבי של ישראל מחייב הקמת התנחלויות ביהודה, בשומרון ובעזה. כפי שאראה בפרק ג, פעולתם הנחושה לא רק השפיעה באופן רדיקלי על אופייה של ישראל; הם שינו לגמרי את עתידו של המזרח התיכון כולו.

הערכת השינויים: התעלמות בית המשפט משאלת הלגיטימציה שלו

כיצד יש להעריך את השינויים שחולל בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים בפסיקתו? אני רוצה להשיב על שאלה זו במסגרת ההבנה שבית המשפט היה שחקן פעיל במלחמת התרבות שהחלה מתנהלת בישראל בסוף שנות השבעים, ושבה נמצא הליברליזם הישראלי מאותגר על ידי הדתיות היהודית.

אם מאמצים את מטפורת המלחמה, כי אז הצגה של פעולת בית המשפט "באור החיובי ביותר שבאפשר", כביטויו של רונלד דבורקין,[177] תאמר כך: בית המשפט הבין שהוא נמצא בעיצומה של מלחמת תרבות, בעקבות עלייתם של כוחות בחברה ובפוליטיקה של ישראל שהחזון התרבותי שלהם היה שונה מזה שלו. בנסיבות אלה, אם להמשיך במטפורת המלחמה, בית המשפט נהג בדרך של "כיבוש מרבי של שטחים": יצירת דוקטרינות שתאפשרנה התערבות בפעולת הכנסת, הממשלה והמִנהל הציבורי של המדינה בשמם של הערכים הליברליים המסורתיים של המשפט הישראלי. בית המשפט יכול היה להניח שחלק מהדוקטרינות האקטיביסטיות שלו עשוי להיות "מקופל לאחור" בתגובת נגד של המערכת הפוליטית, אבל גם לאחר מהלכים כאלו עדיין יישארו בידי בית המשפט לא מעט מאחזים דוקטרינליים אקטיביסטיים שיאפשרו לו לכפות את ערכיו הליברליים על הכנסת, על הממשלה ועל המנהל הציבורי של המדינה.

ואולם כנגד הטיעון הזה ניתן לטעון כך: בית המשפט פעל באופן קצר מועד. באופן שהוא לא פחות ממדהים, בית המשפט פעל במשך שנים ארוכות כאילו שאלת הלגיטימציה שלו עצמו היא ממנו והלאה. בית המשפט שחק את הלגיטימציה שלו, ובכך פגע במידת היכולת שלו לעשות שימוש של ממש במאחזי הכוח האקטיביסטיים שיצר בדוקטרינה המשפטית, במיוחד כשהדבר נדרש לשם הגנת האזרחים החלשים ביותר בישראל, האזרחים הערבים.

כל מוסד מדינה זקוק ללגיטימציה, היינו להשרשת הכרה נרחבת אצל אזרחי המדינה שראוי לציית להחלטות המוסד, או, בניסוח אחר, שיש לראות את המוסד כבעל סמכות, בהבדל ממי שבידו כוח כפייה גרידא. אפילו במשטרים טוטליטריים, הנשענים על הפעלה ברוטלית של כוח כלפי האזרחים ועל השתלטות מוחלטת של המדינה על החברה האזרחית, השלטון אינו יכול לתפקד בלא שיעור מסוים של לגיטימציה בקרב האזרחים, והוא משקיע אפוא מאמץ עצום ביצירתה ובשימורה. במשטר דמוקרטי, קל וחומר. בתי משפט הם מוסדות שרגישים במיוחד לשאלת הלגיטימציה שלהם. זאת, משום שבניגוד למוסדות מדינה אחרים, כמאמר המימרה הקלסית של אלכסנדר המילטון, אין להם "לא חרב ולא ארנק", היינו הם אינם מסוגלים להיעזר באמצעי כפייה או שיחוד כדי להבטיח ציות להחלטותיהם.[178] בתי משפט זקוקים ללגיטימציה במיוחד אם הם עוסקים בפסילת חוקים של בתי נבחרים, המוסדות הנחשבים בעלי הלגיטימציה העילאית לקבוע את הנורמות החלות במדינה הדמוקרטית. בפסק דין בנק המזרחי משנת 1995 קבע בית המשפט העליון שבסמכותו לפסול חוקים של הכנסת, ובשורה של פסקי דין שנתן מאז אכן פסל בית המשפט חוקים (ראו פרק ב להלן). ואולם למרות זאת נראה כאילו גם מאז 1995 בית המשפט פועל כאילו שאלת הלגיטימציה שלו אינה מעניינת אותו. אכן, כפי שאראה בפרק ב, הפער בין המהלך מרחיק הלכת שנקט בית המשפט בכך שניכס לעצמו את הכוח לפסול חוקים של הכנסת, מצד אחד, לבין הפיחות הגדול בלגיטימציה שלו, מצד שני, עיקר במידה לא מעטה את יכולתו של בית המשפט לעשות שימוש בכוח פסילת החוקים שניכס לעצמו. בית משפט המנכס לעצמו כוחות מרחיקי לכת, כמו הכוח לפסול חוקים למשל, חייב להשלים את מקבילית הכוחות שלו על ידי פעולה לשמירת הלגיטימציה שלו, ואולם בית המשפט העליון של ישראל פעל בדרך הפוכה, דבר שיצר חוסר איזון בין הכוחות הדוקטרינליים שיצר לעצמו לבין המידה שבה הוא מסוגל להפעילם בפועל.

בית המשפט לא רק פעל במשך שנים ארוכות כאילו שאלת הלגיטימציה שלו היא ממנו והלאה. באותן שנים עצמן שבהן הוא הגדיל את משקלן של ההנמקות הערכיות על חשבון ההנמקות הפורמליסטיות בפסקי הדין שלו, במובן חשוב הוא פעל באופן שהוא פורמליסטי לעילא ולעילא. כזכור, הפורמליזם המשפטי מצדד בכך שהפעולה במשפט תיעשה במושגים הפנימיים של המשפט, כאילו אין חברה שמוסדות המשפט מפעילים בתוכה את המשפט, וכאילו אין אנשים שהמשפט פועל על חייהם. ואולם החל משנות השמונים של המאה העשרים פעל בית המשפט באופן פורמליסטי, משום שהוא פעל כאילו המשפט הוא מעין משחק אינטלקטואלי תחם ומנותק (נניח משחק שחמט), שמה שקורה בו צריך להיקבע על פי המהלכים שההיגיון הפנימי שלו מאפשר אותם; כאילו אין חברה ישראלית שבה קיימות קבוצות חברתיות משמעותיות ובעלות כוח שעוינות את הפרויקט הליברלי של בית המשפט; כאילו הליכותיו של בית המשפט עצמו אינן עומדות לביקורת ציבורית ותקשורתית (ולא פעם ולא פעמיים בכל השנים האלה היו הליכותיו של בית המשפט עצמו בעייתיות מאוד). ואולם בית משפט היוצר דוקטרינות משפטיות במנותק מהכוחות החברתיים והפוליטיים הוא בית משפט שמגביל מאוד את יכולתו להפעיל הפעלה של ממש, הפעלה בעלת משמעות, את הדוקטרינות שלו, והוא גם בית משפט הנוטע את נטיעותיו על חולות נודדים ורדודים שלא יסכינו לגלות עמידות לאורך זמן.

בדומה לכך, בית המשפט פעל כאילו בראש החברה הישראלית אינה עומדת מערכת פוליטית, שבה הולכים ומתחזקים הכוחות העוינים את הפרויקט הליברלי של בית המשפט. אכן, החל מרגע מסוים בפעולתו של בית המשפט החלו גורמים מרכזיים במערכת הפוליטית, שלא אהדו את האקטיביזם של בית המשפט ואת המיצוב של בית המשפט כשחקן פוליטי, מבקרים את בית המשפט בתקיפות, והחלו מעלים הצעות שתכליתן להגביל את חופש הפסיקה של בית המשפט, כגון הצעות להקמת בית משפט לחוקה,[179] להגדלת משקלם של הפוליטיקאים בוועדה למינוי שופטים, לשלילת כוחו של בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת, וכן הצעות לכך שהיועצים המשפטיים במשרדי הממשלה יתמנו על ידי השרים העומדים בראש המשרדים.[180] (אורי אהרונסון כותב שארכיון הכנסת עמוס "הצעות חקיקה – חלקן בתמיכתם של עשרות[!] חברי כנסת ממגוון סיעות הבית – שביקשו לחולל רפורמות משמעותיות במשטר החוקתי החדש: לבטל את סמכות הביקורת השיפוטית כליל, להעבירה לבית משפט לחוקה, לצמצם את העילות שעל-פיהן היא תותר או את הנסיבות שבהן היא תתאפשר, להוסיף הסדר התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לשנות את הגדרת הזכויות או להחריג מהן חוקים מסוימים".[181] על כך ניתן להוסיף הצעות לחייב מועמדים לשפיטה לעבור שימוע בפני ועדה של הכנסת, וכן הצעות לשינוי בהרכב הוועדה למינוי שופטים באופן שיגדיל את משקל הפוליטיקאים בה.) כך, כבר החל מראשית שנות התשעים הפך בית המשפט העליון יעד להתקפות בלתי פוסקות מצד דוברים של הציונות הדתית ודוברים של הלאומיות היהודית. התקפות אלה התגברו מאוד בעשור השני של שנות האלפיים. במסגרת התקפות אלה נמתחה ביקורת על תוכן פסיקותיו של בית המשפט, בעיקר על האקטיביזם של בית המשפט, אך גם על כך שהוא נותן קדימות ברורה לרכיב "הדמוקרטיות" (ליברליזם) על פני רכיב "היהודיות" בפסיקותיו. אכן, הטיעון בדבר הפרת האיזון בין הדמוקרטיות והיהודיות בפסיקת בית המשפט הושמע בתכיפות להצדקת חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שנחקק ביולי 2018. כמו כן, נמתחה ביקורת על היעדר הייצוגיות בהרכבו של בית המשפט[182] (ראו גם הדיון בפרק ב).

כיצד שחק בית המשפט את הלגיטימציה שלו?

תשובה חשובה אחת היא שבית המשפט פתח את שעריו לעתירות בעייתיות בעקבות צמצומה של דוקטרינת השפיטות. דוקטרינת השפיטות היא דוקטרינה מובהקת שאמורה לשמור על הלגיטימציה של בית משפט עליון. לעיתים מובאות בפני בית משפט כזה שאלות בעניינים שלמוסדות המדינה האחרים ולדעת הקהל יש ביחס אליהם עמדות חזקות במיוחד (הדוגמאות המובהקות הן ענייני הביטחון וענייני החוץ של המדינה). במקרים כאלה, בית המשפט עשוי למצוא עצמו בדילמה: מצד אחד, אם יכריע על פי ציוויי המשפט, הוא ימצא עצמו בעימות הן עם מוסדות מדינה חזקים והן עם דעת הקהל, שיאשימו אותו בפגיעה באינטרסים חיוניים של המדינה, היינו בית המשפט יאבד לגיטימציה ציבורית. מצד אחר, אם בית המשפט יימנע מהגנה על החירויות הליברליות, הוא יחתור תחת ההצדקה לקיומו, והוא יימצא פוגע ביושרה שלו כמוסד וביושרה של המשפט כמערכת נורמטיבית. דוקטרינת השפיטות מספקת לבית המשפט מוצא במצבים כאלה: במקרים שאינם כרוכים בפגיעה קשה מדי בחירויות הליברליות של האזרחים היא מאפשרת לבית המשפט להחליט שלא להחליט, ובכך להימנע מעימות עם מוסדות מדינה חזקים ועם דעת הקהל, וכן להימנע מפגיעה ביושרה שלו ושל המשפט.[183] כפי שכתבה רות גביזון: "על השופטים לשמור על עצמם מפני מעורבות העלולה להחליש אותם", ואולם "לעתים נהיה מוכנים לתבוע מן השופטים לאבד יוקרה ואמון ציבורי, אם נראה לנו כי הערכים שהם אמורים להגן עליהם חשובים דיים".[184] דברים דומים אמר השופט אליעזר ריבלין: "זו הדילמה העומדת בפני כל בית משפט חוקתי ובפני כל בית משפט מנהלי. מצד אחד, עומד הצורך לקיים ביקורת שיפוטית [...] ומצד אחר, עומד הרצון להימנע מפני כניסה אל זירת המחלוקת הציבורית, כניסה שעשויה לנגוס במשאבים שעומדים לרשות בית המשפט".[185] אכן, ככל שהפגיעה הנטענת בזכויות אדם היא קשה יותר, כן יש הצדקה להרחיב את שפיטותן של עתירות, ועל בית המשפט להיות מסוגל להושיט סעד לאזרח הנפגע, ולהפך כאשר מדובר בעתירות שנטענת בהן פגיעה קלה בלבד בזכויות האדם, או כאשר פגיעה כזו אינה נטענת כלל.[186]

ואולם, כזכור החל משנות השמונים של המאה העשרים צמצם בית המשפט באופן ניכר את תחום הנושאים הנחשבים על ידו בלתי-שפיטים. כתוצאה מכך, עתירות שנדחו בעבר על הסף מהטעם של אי-שפיטות, "עתירות בנושאים שבכל שיטת משפט אחרת היו מוכרזים כבלתי שפיטים, ולכן לא היו מגיעות לבית המשפט" – עתירות כאלה "נמצאות בתדירות גבוהה על סדר היום של בג"ץ שלנו",[187] ומוכרעות "לגופו של עניין".[188] בין השאר, בסטייה מהלכות קודמות שלו, קבע בית המשפט כי פעולותיהם של הגופים המופקדים על ביטחון המדינה כפופות לפיקוחו, כפעולותיהן של שאר רשויות המדינה. בהמשך לקביעה זו, בשורה ארוכה של פסקי דין, הכפיף בית המשפט את פעולותיהן של רשויות הביטחון של המדינה לפיקוחו המשפטי, באופן שספק אם יש לו מקבילה בשיטת משפט כלשהי בעולם.

בין השאר, בית המשפט דן בעתירה שהגיש מוסטפה דיראני. כך תיאר בית המשפט את דיראני: "בין השנים 1984 ל-1988 שימש דיראני כקצין הביטחון של תנועת אמ"ל, ארגון טרור שנלחם בישראל; באמצע שנות השמונים הוא הקים את ארגון 'ההתנגדות המאמינה' כזרוע הצבאית של התנועה, וכראש הארגון היה אחראי, בין היתר, לכליאתו ולהחזקתו בשבי של הנווט הישראלי רון ארד; בשנת 1988 פרשו דיראני ואנשיו מתנועת אמ"ל, וארגון 'ההתנגדות המאמינה' הפך לארגון טרור עצמאי ששיתף-פעולה עם החיזבאללה. במסגרת תפקידיו השונים היה דיראני אחראי לפעילות עוינת אינטנסיבית נגד כוחות צה"ל וצד"ל, והיווה סיכון ביטחוני ממשי למדינת ישראל".[189] בעתירתו טען דיראני שהחזקתו בישראל במעצר מִנהלי, כדי להחליפו בבוא היום בישראלים הנמצאים בשבי החיזבאללה, אינה חוקית על פי חוק המעצרים המנהליים הישראלי (חוק סמכויות שעת-חירום [מעצרים], התשל"ט-1979). היה ברור שדיראני מוחזק במעצר בעיקר מתוך ציפייה להחליפו בבוא היום בנווט רון ארד, שמטוסו הופל בשמי לבנון באוקטובר 1986. אכן, משפחת ארד הגישה חומרים משלה לבית המשפט במסגרת ההליכים. בפסק דינו הראשון בעניין זה[190] הכשיר בית המשפט (השופטים ברק וקדמי נגד דעה חולקת של השופטת דורנר) את המעצר. ואולם בדיון נוסף בנושא[191] קבע בית המשפט (השופטים ברק, אור, מצא, זמיר ודורנר נגד דעתם החולקת של השופטים חשין, קדמי וטירקל) כי חקיקת המעצרים המנהליים מאפשרת החזקה במעצר רק של אדם שנשקף ממנו סיכון ביטחוני, אך לא מהטעם שניתן יהיה להחליפו בעתיד בישראלים הנמצאים בשבי האויב. בעקבות פסיקה זו חוקקה הכנסת את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002, המאפשר מעצרם של מי שנוטלים חלק בפעולות איבה, או נמנים עם כוח המבצע פעולות איבה נגד המדינה, ושלא מתקיימים לגביהם התנאים המקנים להם מעמד של שבויי מלחמה לפי המשפט הבינלאומי ההומניטרי. שאלת החוקיות של חוק זה נדונה בעתירה מאוחרת יותר,[192] ובית המשפט קבע כי החוק עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי.[193] החוק נדון בספרות העולמית העוסקת במשפט הבינלאומי.[194] אני סבור שמוטב היה אם בית המשפט היה נמנע מלדון בעניין זה, ושומר את ההון הסימבולי שלו (הלגיטימציה) למקרים אחרים.

בית המשפט דן גם בעתירות שהוגשו במהלך מבצע "חומת מגן" (אפריל-מאי 2002) נגד דרכי הלחימה של הצבא.[195] בשנת 2004, במהלך פעולות לחימה ברפיח, דן בית המשפט בעתירה לאספקת מים, מזון ואספקה רפואית לתושבי עזה, וכן בפינוי פצועים ובקבורת המתים.[196] בסוף שנת 2008, במהלך מבצע "עופרת יצוקה" בעזה, דן בית המשפט בעתירה נגד החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני להגביל אספקת דלק וחשמל לעזה,[197] וכן בעתירות להבטחת אספקת חשמל לעזה.[198]

ראוי לזכור גם זאת: בית המשפט העליון של ארצות הברית נחשב "נביא" הביקורת השיפוטית בעולם (ראו פרק ב, להלן), אבל בית המשפט הזה רשאי לבחור לעצמו את המקרים שבהם ידון, ובפועל הוא דן אך במעט מאוד מכל המקרים המובאים בפניו. אצלנו אין לבית המשפט הפררוגטיבה הזו. במצב כזה, וכשדוקטרינת השפיטות דוללה לגמרי, לא אחת הגשת עתירות לבית המשפט קולעת את בית המשפט לצרה.

והתוצאה של כל זאת? עילי אהרונסון כותב שבעקבות ויתורו של בית המשפט על דוקטרינות פרלימינריות כדוגמת דוקטרינת השפיטות, "נאלץ בג"ץ להתמודד עם ביקורת פוליטית חסרת תקדים אשר שחקה באופן הדרגתי את יכולתו לפעול באופן המאתגר את הקונסנסוס, צמצמה את יכולתו להתעמת עם הממסד הפוליטי, וממילא הקשתה עליו לממש את הפוטנציאל האמנציפטורי הטמון [בו]".[199]

רק עשרות שנים אחר כך, לאחר שדוקטרינת השפיטות החדשה הופעלה במאות רבות של מקרים, ונזקיה כבר התחוללו, נזכרו אחדים משופטי בית המשפט בתרומתה החשובה של הדוקטרינה במתכונתה הישנה לשימור הלגיטימציה של בית המשפט. כך, בשנת 2012 כתב השופט אליעזר ריבלין כי "המשאבים העומדים לרשות בית המשפט, ובראשם אמון הציבור, הם משאבים יקרים ומצומצמים. בית המשפט צריך לאגור מהם, ככל יכולתו, ולהימנע מ'בזבוזם' [...] הוא זקוק להם ביום פקודה – בבואו להגן על זכויות האדם של אזרחי המדינה, ובראש ובראשונה, על אזרחיה הנמנים על הקבוצות המוחלשות". השופט ריבלין הצביע על דוקטרינת השפיטות כדוקטרינה הראשונה במעלה שבאמצעותה "מגינים בתי המשפט על עצמם", כדי שיהא בכוחם להגן על אלו הזקוקים להגנתם.[200] בפסק דין אחר באותה שנה אמר השופט ריבלין: "תורות השפיטות משמרות את משאבי הרשות השופטת ומאפשרות לה למקד את כוחותיה לצורך הכרעה בשאלות אשר חיוני כי תכריע בהן".[201]

תשובה חשובה שנייה לשאלה כיצד שחק בית המשפט העליון את הלגיטימציה שלו היא הרחבתה הניכרת של דוקטרינת המעמד. על פי הגישה המסורתית של בית המשפט, תנאי להגשת עתירה לבג"ץ היה קיום אינטרס אישי, ממשי וישיר של העותר בעניין נשוא העתירה. ואולם בשנות השמונים של המאה העשרים פיתח בית המשפט את דוקטרינת "העותר הציבורי", בקובעו כי לצורך קניית מעמד בבג"ץ אין העותר צריך להצביע בהכרח על אינטרס אישי ייחודי בעתירה, אלא מעמדו יוכר גם כאשר עתירתו מעוררת בעיה בעלת אופי חוקתי מובהק; בעיה שיש לה נגיעה ישירה לקיומו של שלטון החוק; בעיה המצביעה על פגיעה של ממש בחירויות היסוד של הפרט; או כאשר נשוא העתירה הוא מעשה שחיתות של השלטון. מנקודת המבט התורת-משפטית קיימת בעייתיות קשה בדוקטרינת המעמד החדשה של בית המשפט: המשפט האנגלו-אמריקאי, שהמשפט הישראלי הוא חלק ממנו, פועל במסורת התבונה המעשית האריסטוטליאנית, ומבוסס על פיתוחן של תובנות נורמטיביות על גבם של מקרים עובדתיים פרטיקולריים, ואמיתיים, ואולם משעה שבית המשפט אימץ את דוקטרינת העותר הציבורי בסוגיית המעמד, הוא ויתר על הדרישה שהעובדות של מקרים פרטיקולריים הן שתובלנה אל התוצאה הנורמטיבית. כעת ברצוני להצביע על האופן שבו דוקטרינת המעמד החדשה, שבמרכזה מושג העותר הציבורי, חתרה תחת הלגיטימציה של בית המשפט.

מי שניצל את דוקטרינת המעמד החדשה היו חברי כנסת ממפלגות המזוהות עם ההגמונים לשעבר הליברלים. חברי כנסת אלה, שמצאו עצמם במיעוט בכנסת, חסרי אחיזה ברשויות המנהל של המדינה ומנותקים מתקציב המדינה, הגישו מאות עתירות לבג"ץ והפכו את בית המשפט העליון זירה חשובה לניהול המאבקים הפוליטיים שלהם.[202] כפי שכתב יוסי שריד, אחד הדוברים הבולטים ביותר של ההגמונים לשעבר הליברלים, ומי שבמשך שנים רבות עמד בראש רשימת חברי הכנסת שהגישו עתירות לבג"ץ: "הכל השלכנו על בג"ץ".[203] יתר על כן, העתירות שהגישו חברי כנסת המזוהים עם ההגמונים לשעבר הליברלים כוונו כמעט בלא יוצא מן הכלל נגד החלטות שהתקבלו על ידי בעלי סמכות בממשלה ובמנהל הציבורי, היינו נגד החלטות שלא נגעו באופן אישי לחברי הכנסת העותרים. במילים אחרות, העתירות הוגשו כהמשך של הפעילות הפוליטית הרגילה של חברי הכנסת. לעומת זאת, עתירות שהוגשו על ידי חברי כנסת ממפלגות אחרות, כגון ש"ס, כוונו במקרים רבים נגד החלטות שהשפיעו על חברי הכנסת העותרים באופן אישי. במילים אחרות, במקרים רבים לא נועדו העתירות שהוגשו על ידי חברי כנסת שאינם מייצגים את קבוצת ההגמונים לשעבר לשבש החלטות שלטוניות, אלא להגן על חברי הכנסת עצמם מפני פגיעה של רשויות השלטון.[204]

השימוש הנרחב שחברי כנסת המזוהים עם קבוצה תרבותית-פוליטית מוגדרת עשו בבית המשפט לשם קידום הפעילות הפוליטית שלהם היה הרסני מבחינת מעמדו הציבורי של בית המשפט, היינו מבחינת הלגיטימציה שלו.[205] ראוי לזכור כי עצם הגשת העתירות זכתה לכיסוי תקשורתי ניכר, וכך גם פסקי הדין שניתנו בעתירות, במיוחד פסקי הדין שבהם העתירות התקבלו. טוב היה נוהג בית המשפט לו היה שם גבולות לזכות העמידה של חברי הכנסת: חברי כנסת שאינם באים בתלונה על פגיעה אישית בהם עצמם צריכים להיחסם מהגשת עתירות לבית המשפט, ועליהם להגביל את פעילותם הפוליטית לזירות המקובלות של פעילות זו, כמו הכנסת, התקשורת, מפגשים עם אזרחים וכולי. אכן, כזה הוא המצב במשפט האמריקאי. במשפט זה לא מוכרת דוקטרינת העותר הציבורי, וכדי שעותר יקנה מעמד לצורך הגשת עתירה נדרש שהוא יצביע על פגיעה באינטרס משפטי אישי, ספציפי וקונקרטי. בהתאם לכך, נקבע שחברי בתי המחוקקים של ארצות הברית יכולים להגיש עתירות רק נגד מעשים הפוגעים פגיעה קשה ביכולתם למלא את התפקיד המוטל עליהם כמחוקקים. ראוי לשים לב כי כאשר בתי המשפט האמריקאים דנו בשאלת המעמד של חברי בתי המחוקקים הם הזהירו עצמם מפני הסכנות של התערבותם של בתי משפט בשאלות פוליטיות, ומפני חדירה אפשרית שלהם לתחומי הסמכות של רשויות המדינה האחרות, ולא אחת הם אזכרו אפוא, לצד דוקטרינת המעמד, דוקטרינות קרובות כמו שפיטות ובשלות, שאמורות להגן על בית המשפט מעיסוק בשאלות פוליטיות ומחֲדירה לתחומיהן של רשויות השלטון האחרות. כמו כן, בתי המשפט הזהירו עצמם שמתן זכות עמידה לחבריהם של בתי המחוקקים עשויה לפגוע בלגיטימציה של בתי המשפט, משום שכל עמדה שינקטו תהא צבועה בצבע פוליטי.[206]

תשובה שלישית לשאלה כיצד שחק בית המשפט את הלגיטימציה שלו היא המעורבות של בית המשפט העליון בוועדה למינוי שופטים. מעורבות זו צובעת את בית המשפט בצבע חריף של "דילים" ו"פוליטיקה", פוגעת ביושרה (אינטגריטי) שלו וחותרת קשות תחת מעמדו. (יושרה היא מצב של התקיימות מתאם גבוה בין העמדות של אדם לבין התנהגותו.) בניגוד לטיעונים המופצים אצלנו על ידי חוגי בית המשפט ששיטת המינויים שלנו היא מושא קנאתן של אומות העולם, למעורבות הזו אין אח ורע בשום מדינה מערבית.[207]

תשובה רביעית לשאלה האמורה היא שבמקרים רבים מדי לא הקפיד בית המשפט עצמו כראוי על הליכותיו. הצירוף של בית משפט אקטיביסטי, המקפיד מאוד בפיקוחו על מעשיהן של רשויות השלטון האחרות, אך אינו מקפיד דיו בהליכותיו שלו פוגע קשות ביושרה (אינטגריטי) של בית המשפט. ניתן גם לומר שאחת המידות הטובות שאנו מצפים שתתקיים בשופטים היא רגישות אנושית. אין ספק שבכל הנוגע במינויים למשל (מינויי מקורבים לתפקידי שפיטה והתמחות, היעדר חתירה של ממש למינוי שופטים המייצגים את המגוון התרבותי הקיים במדינה, ועוד) הפגין בית המשפט אטימות, ולא רגישות אנושית.

פסילת חוקים של הכנסת

בעייתיות גדולה במיוחד הייתה לפסק הדין שבו קבע בית המשפט כי בעקבות חקיקתם בשנת 1992 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק בכוחו לפסול חוקים של הכנסת,[208] ובמיוחד לטענתו של השופט אהרן ברק שעם חקיקתם של שני חוקי היסוד נתנה הכנסת חוקה למדינה. אדון בכך בהרחבה בפרק הבא.

אי-קיום החלטות של בית המשפט

אכן, הטיעון שבית המשפט העליון פעל בחוסר מוחלט של תשומת לב לשאלת הלגיטימציה שלו מתאשר על ידי שורה של מחקרי דעת קהל שנערכו למן ראשית שנות האלפיים, והצביעו באופן עקיב על ירידה ברורה באמון הציבור בבית המשפט.[209] כבר בסוף שנות התשעים כתב אמנון רובינשטיין ש"מערכת המשפט, ובראשה בית-המשפט העליון, איבדה את התמיכה הרחבה והכמעט-גורפת שהיתה מנת חלקה בשנים עברו".[210] עשור אחר כך, בשנת 2008, כתב ידידיה שטרן את הדברים הבאים:

במרכז הזירה הציבורית של מדינת ישראל בשנתה השישים מתחוללת דרמה. המוסד השלטוני המרשים ביותר במדינת ישראל – בית המשפט העליון – מובל אל כיכר העיר למשפט הציבור, ונידון ברותחין: לא עומדים לו המוניטין המקצועי, המקומי והבין-לאומי, שנרכש בעמל שנים; גם לא רוחב הדעת ושיקול הדעת של דורות של שופטים חכמי לב; ואף לא ההגינות והעדר הפניות של מערכת אמיצה אשר מתמודדת ללא הרף עם כוחות אדירים. מי שנתפס עד לאחרונה כתל-תלפיות שהכל פונים אליו לקבלת מענה וסעד, נהפך לנאשם בתחלואי החברה. דומה כי הוטלה קללה במערכת האליטיסטית, האיכותית והסמכותית ביותר בחברה הישראלית.

שטרן הביא נתונים ממחקרים שהצביעו על ירידה עקבית באמון הציבור בעשור הראשון של שנות האלפיים, וסיכם:

במילים פשוטות ואכזריות: בממוצע, כל ישראלי שני בכל רחוב בישראל – לא רק בבני ברק, בעופרה ובסכנין – אינו נותן אמון בבית המשפט העליון. יתרות הזכות העצומות שצברה מערכת המשפט הישראלית בבנק האשראי הציבורי הולכות ומתדלדלות בקצב מבהיל. מגיני בית המשפט הולכים ומתמעטים – בפוליטיקה, בתקשורת, בפקולטות למשפטים, בבתי כנסת ואפילו בצמרת משרד המשפטים. אם בעבר הקביעה כי 'יש שופטים בירושלים' הייתה חותמת את הוויכוח הציבורי, כיום היא רק מעוררת אותו.[211]

במקביל לכל זאת התחדשה תופעה שלא הייתה כדוגמתה מאז שנות החמישים: אי-כיבוד החלטות של בית המשפט העליון על ידי הממשלה והמנהל הציבורי של המדינה.

בהרצאה בשנת 2008 התריעה השופטת דורית ביניש, נשיאת בית המשפט העליון, על "כרסום וזלזול של הרשויות בפסיקתו של בית המשפט העליון". השופטת בייניש אמרה כי "אנו נתקלים ברטוריקה העלולה להוביל למחדלים בכל הנוגע לקיום צווים שיפוטיים; החשש הוא מפני יצירת דה לגיטימציה מצד זרועות השלטון לפסיקתו של בית המשפט העליון". השופטת בייניש הוסיפה: "בעבר ידענו כי כיבוד צווים שיפוטיים הוא מובן מאליו, גם כאשר הפסיקה אינה לרוחה של הרשות. לצערי אין היום ביטחון בכך שלא נעמוד בקרוב בפני מדרון חלקלק שעלול להתבטא חלילה באי כיבוד צווים שיפוטיים".[212]

חששותיה של השופטת בייניש התאמתו. בכמה פסקי דין מחו שופטי בית המשפט על כך שמשרדי הממשלה מתעלמים מפסיקותיהם.[213] בהמשך לדברים האלה, בדו"ח שפרסמה יהודית קרפ, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, במרס 2010, הובא פירוט של מקרים שבהם לא קיימו רשויות המדינה צווים של בית המשפט העליון.

התפתחויות אלה מצביעות על פגיעה בלגיטימציה של בית המשפט לא רק בחברה הישראלית אלא גם בקרב הרשויות האחרות של המדינה, ובעקבות זאת על פגיעה ביכולתו של בית המשפט לפעול להגנת הערכים הליברליים המגולמים במסורת הפסיקה שלו.[214] בשנת 2018, בפסק דין שעסק בשופטת שקיימה קשר מסרונים עם תובע, ציטט השופט גרוניס דברים המיוחסים לאונורה דה-בלזק, ולפיהם "חוסר אמון בשפיטה הוא תחילת סופה של החברה".[215] לא היה זה המקרה הראשון של "הפרדה אקוסטית" בין נורמות ההתנהגות שתבע בית המשפט מאחרים לבין הנורמות שסיגל לעצמו.

גרגורי אלכסנדר כותב שכל דור ודור כפוף לחובה המוסרית להעביר לדורות הבאים אחריו את הנכסים שזכה בהם מהדורות שקדמו לו, והמאפשרים חיים של שגשוג אנושי.[216] הדור השני של שופטי בית המשפט העליון, אלה שהחלו לפעול בבית המשפט במחצית השנייה של שנות השבעים של המאה העשרים, קיבלו מקודמיהם מורשת משפטית מפוארת, ובית משפט שנהנה מיוקרה רבה. האם שופטי הדור השני העבירו לדור שבא אחריהם בית משפט במצב טוב יותר או במצב טוב פחות מזה שהם קיבלו משופטי הדור הראשון? התשובה לשאלה זו ברורה. ואם התשובה אכן ברורה, האם שופטי הדור השני אינם נתבעים לחשבון נפש?

אפילוג

בעיקרו של דבר זהו סיפור של שקיעה. ההיסטוריה כולה עשויה סיפורים כאלה. קרל מרקס ראה בסיפורי שקיעה וצמיחה כלי חשוב להבנת ההיסטוריה האנושית. הוא עצמו תיאר את סיפור השקיעה המרכזי בעיניו לזמנו שלו – שקיעתה של האצולה הקרקעית באירופה לנוכח עליית הבורגנות של הסחר והתעשייה.

"גן הדובדבנים" של צ'כוב הוא תיאור השקיעה של משפחת אצולה קרקעית ברוסיה של המחצית השנייה של המאה התשע עשרה. המשפחה שקועה בענייניה, מתרפקת על עברה, אטומה לשינויים המתרחשים סביבה, ממאנת להקשיב לכל הצעה הגיונית וטובה באשר לדרכים שבהן תוכל לשמר את מעמדה ההולך ופוחת.

הסוחר לופאחין אומר לבעלת האחוזה ליובוב אנדרייבנה:

הרי כבר ידוע לגבירתי: גן הדובדבנים שלכם עומד למכירה על חובות שלא נפרעו [...] יש עצה [...] הנה התכנית שלי [...] אם יחולקו גן הדובדבנים והקרקע שלאורך הנהר לחלקות של קייטנות ויוחכרו אחר כך למעונות קיץ, הרי תהא לכם הכנסה, לכל הפחות עשרים וחמישה אלף לשנה [...] ואם תזדרזו לפרסם מודעה על כך מיד, הריני ערב לכם כל ערובה שהיא, שעד הסתיו לא תישאר לכם פיסת קרקע אחת פנויה, את הכל יחטפו. כללו של דבר, ברכותי, ניצלתם. מצב המקום נפלא, הנהר עמוק. אבל, כמובן יש לפנות קצת, לנקות קצת [...] דרך משל, נאמר, להרוס את כל הבניינים הישנים, הנה את הבית הזה שלא יצלח עוד לשום דבר, לכרות את גן הדובדבנים הישן.

ומה משיבה ליובוב אנדרייבנה?

לכרות? יקירי, סלח לי, אינך מבין כלום. אם יש בכל הפלך כולו משהו מעניין, אפילו נפלא, הרי זה רק גן הדובדבנים שלנו.

בסופו של דבר נמכר גן הדובדבנים בהליכים של הוצאה לפועל; נמכרת גם האחוזה. הרוכש הוא לופאחין, שעד הרגע האחרון רוחש אך אהבה וטוב לליובוב אנדרייבנה, ובהשלימו את הרכישה הוא אומר בנהמת ליבו דברים המבטאים את תחושותיו של המעמד העולה: "קניתי אחוזה, שבה היו אבי וסבי עבדים, שבה אפילו לחדר המבשלים לא הניחום להיכנס". וליובוב אנדרייבנה? מרוששת לחלוטין היא עוקרת לפריז, לחיים של דלות ונדודים.[217]

"בית בודנברוק" של תומס מאן הוא סיפור השקיעה של משפחת סוחרים מן הבורגנות הגרמנית הגבוהה במאה התשע עשרה. "הברדלס" של ג'וזפה תומאזי די למפדוזה הוא סיפור שקיעתו של בית אצילים בסיציליה במחצית השנייה של המאה התשע עשרה. סיפור השקיעה הישראלי האולטימטיבי הוא "זכרון דברים" של יעקב שבתאי, שפורסם ב-1977. הוא מתאר את ירידתה של הקבוצה שאני קורא לה "ההגמונים לשעבר הליברלים". בכל אחת מהיצירות האלה מצוי עושר גדול של תובנות שיש להן נגיעה ישירה לענייננו.

בית המשפט הוזהר. הצביעו בפניו על השינויים העמוקים המתחוללים בחברה הישראלית, הסביבה שבה הוא פועל. התריעו בפניו על הסכנות המאיימות עליו בתנאים המשתנים האלה. אבל בית המשפט אטם את אוזניו ומאן לשמוע. כל מי שהזהיר, והתריע, והציע הצעות, זכה להציג את דבריו בפתיחות ובחופשיות בכל פורום אקדמי בארץ, וגם בעולם, ודבריו נשמעו תמיד מתוך כבוד וברוב קשב, אבל על ידי בית המשפט הוא תויג מיד כאויב. ולא רק כאויב של בית המשפט, אלא קודם כול כאויב אישי של השופטים, כאילו היה מדובר כאן במין סכסוך פרטי על מקום חנייה למשל, ולא בוויכוח לגיטימי, חרד, על לא פחות מאשר הדרכים שבהן יש לפעול כדי להציל את הדמוקרטיה הליברלית של ישראל מאבדון. "קיפאון או סטגנציה של השכל – דרכם של שליטים להתמיד ללא שינוי ברעיונות שבהם החלו את דרכם – הם קרקע פורייה לאיוולת", כותבת ברברה טוכמן.[218] "להשתנות? לחשוב מחדש?", אמרו השופטים, "סלח לי, אינך מבין כלום, אם יש בכל העולם כולו בית משפט מעניין, אפילו נפלא, הרי זה רק בית המשפט שלנו".

כן, זהו סיפור של שקיעה. את סיפור העלייה יספרו בני אדם אחרים.

[1] ראו: מנחם מאוטנר, משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (2008) פרק 4, והמקורות המובאים שם; אסף לחובסקי, "בין שני עולמות – מורשת המשפט המנדטורי במדינת ישראל בראשיתה", בתוך: ירושלים בתקופת המנדט – העשייה והמורשת (יהושע בן-אריה עורך, 2003) 253; רון חריס, "שימור מסורות משפטיות בחברות פוסט-קולוניאליות", שם, בעמ' 287; רונן שמיר, "מידת קליטת המשפט האנגלי לתוך המשפט הישראלי", שם, בעמ' 290.

[2] מי שהשתמש לראשונה במושג "אנגליפיקציה של המשפט הארצישראלי" היה אליעזר מלחי. הוא דן בתהליכים אלה בהרחבה בספרו תולדות המשפט בארץ-ישראל (תשי"ב-תשי"ג).

[3] Daniel Friedmann, "The Effect of Foreign Law on the Law of Israel", 10 Israel Law Review (1975) 192, 193, 224

[4] בין השנים 1948 ו-1994 היו כמעט כל האזכורים של מקורות משפטיים זרים בפסקי הדין של בית המשפט העליון מארצות המשפט המקובל, ורק במקרים מועטים אזכר בית המשפט מקורות של המשפט האירופי. בעשורים הראשונים של המדינה, מספר האזכורים של מקורות אנגליים היה רב בהרבה מזה של המקורות האמריקאיים, אולם בשנות השמונים הצטמצם המספר של המקורות האנגליים וגדל מספרם של המקורות האמריקאיים. בשנים 1986, 1993 ו-1994 היה מספרם של המקורות המשפטיים האמריקאיים גדול יותר ממספר המקורות האנגליים שאוזכרו בפסקי הדין של בית המשפט העליון. עם זאת, מגמה קבועה בפסקי הדין מאז 1948 היא הגידול באזכורם של המקורות הישראליים והירידה במספר המקורות הזרים בפסיקה. יורם שחר, רון חריס ומירון גרוס, "נוהגי ההסתמכות של בית המשפט העליון – ניתוחים כמותיים", משפטים כז (תשנ"ו) 119, 152–159.

[5] דן הורוביץ ומשה ליסק, מצוקות באוטופיה: ישראל – חברה בעומס יתר (1990) 67.

[6] "הצעה לסדר היום של ח"כ זרח ורהפטיג (מפד"ל): חוק לתחולת עקרוני המשפט העברי, תשי"ט-1958", ישיבה מס' 532, דברי הכנסת, 11.11.1958, עמ' 231, 232.

[7] עלי זלצברגר ופניה עוז-זלצברגר, "גרמניותו הנסתרת של בית המשפט העליון בישראל", בתוך: משפט והיסטוריה (דניאל גוטוויין ומנחם מאוטנר עורכים, תשנ"ט) 357. המחברים כותבים שההערצה לאנגליה, לרעיון החירות האנגלי ולמערכת הצדק האנגלית הייתה חלק מהתרבות הגרמנית שעל ברכיה גדלו שופטי הדור הראשון חניכי גרמניה. שם, בעמ' 392–393.

[8] חיים כהן, "על אלפרד ויתקון", בתוך: אלפרד ויתקון, משפט ושיפוט (תשמ"ח) 15.

[9] לדיון נרחב ראו: מאוטנר, הערה 1, פרק 4, והמקורות המובאים שם.

[10] ניתן לאתר בהגות הציונית ארבע גישות עיקריות בשאלת התרבות (לדיון נרחב ראו: מאוטנר, הערה 1, פרק 3): הגישה האחת היא "גישת התחייה התרבותית". על פי גישה זו, התרבות המתהווה בארץ ישראל צריכה להיות תרבות חילונית המבוססת על מיזוג של תכנים מהמורשת הדתית של היהדות עם תכנים מהתרבות האירופית. בסוף המאה התשע עשרה ובראשית המאה העשרים הייתה גישה זו מזוהה עם האינטליגנציה היהודית החילונית, ועם הסופרים ואנשי הרוח הציונים. הנציג הבולט של גישה זו היה אחד העם. הגישה השנייה היא "גישת ההלכה". גישה זו הייתה גישתם של אנשי הציונות הדתית. אלו סברו שהתרבות המתהווה בארץ ישראל צריכה להיות תרבות יהודית מסורתית, המושתתת על ההלכה. זאת, על פי הסיסמה "ארץ ישראל לעם ישראל על פי תורת ישראל". הגישה השלישית היא "גישת התרבות האירופית". גישה זו תפסה את התרבות היהודית המתהווה בארץ ישראל כשלוחה של התרבות האירופית. גישה זו הייתה מזוהה עם האינטליגנציה היהודית הליברלית של מערב אירופה, חניכת התרבות הגרמנית בעיקר. הנציג הבולט ביותר שלה היה תיאודור הרצל. נציג נוסף של גישה זו היה זאב ז'בוטינסקי. הגישה הרביעית היא גישת "שלילת הגלות". גישה זו חתרה ליצירת תרבות עברית שהיא היפוכה של התרבות היהודית של הגולה. בצורתה הברורה והנחרצת ביותר פותחה גישה זו על ידי מיכה יוסף ברדיצ'בסקי. ברדיצ'בסקי ביקר קשות את חיי היהודים בגולה: אלה חיים הנשלטים על ידי דקדוקיהן של הלכות עבר, החוסמים את האדם היהודי מלחיות חיים אמיתיים, שהם חיים ארציים, טבעיים, משוחררים. על העם היהודי לשוב לארצו לשם פיתוחם של חיים הנשענים על העבר הקדום, הטרום-גלותי, שרכיביו הוחנקו על ידי המסורת הרבנית של הגולה, טען ברדיצ'בסקי. זאת, תוך שאיבה נרחבת מהתרבות האירופית.

[11] מנחם מאוטנר, משפט ותרבות (2008) פרק 2.

[12] אסף לחובסקי, "משפט עברי ואידיאולוגיה ציונית בארץ ישראל המנדטורית", בתוך: רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית (מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר עורכים, 1999) 638.

[13] שם, בעמ' 639.

[14] ראו גם: דוד קרצמר וגרשום גורנברג, "פוליטיקה, משפט וההליך השיפוטי: המקרה של בג"ץ והשטחים", בתוך: ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר (אריאל בנדור, חאלד גנאים ואילן סבן עורכים, 2017) 251, 257 (ישראל ירשה את מוסד הבג"ץ מהמשפט שהתפתח בארץ ישראל בתקופת המנדט ומהמשפט האנגלי).

[15] פנינה להב, "העוז והמשרה: בית המשפט העליון בעשור הראשון לקיומו", עיוני משפט יד (1989) 479, 483. להב מתבססת על ספרו של השופט יצחק אולשן דין ודברים – זכרונות (תשל"ח) 3.

 [16]"נאומו של הנשיא ד"ר זמורה בטקס פתיחת בית-המשפט העליון", הפרקליט ה (תש"ח-ט) 187, 188.

[17] להב, הערה 15, בעמ' 483.

[18] מכתב של הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג לרב ברלין, י"א אלול תש"ח, ברשות המחבר. אני מודה לעמיחי רדזינר שהעביר אליי את נוסח המכתב.

[19] מנחם מאוטנר, "פתח דבר: ליברליזם בישראל – 'האדם הטוב', 'האזרח הרע' והשגשוג האישי והחברתי", עיוני משפט לו (2013) 7.

[20] אלכסנדר יעקובסון ואמנון רובינשטיין, ישראל ומשפחת העמים – מדינת לאום יהודית וזכויות האדם (2003) 127.

[21] אמנון רובינשטיין, שבטי מדינת ישראל: ביחד ולחוד (2017) 145.

[22] ניר קידר, ממלכתיות – התפיסה האזרחית של דוד בן-גוריון (2009) 138.

[23] שלמה אבינרי, "באזל 1897: בניית אומה", הארץ, 25.8.2017. ראו גם: ברוך קימרלינג, "דת, לאומיות ודמוקרטיה בישראל", זמנים 51/50 (1994) 116, 121 (הבחירות שהתקיימו בתקופת המנדט להסתדרות, להסתדרות הציונית העולמית ולכנסת ישראל "העניקו למערכת היהודית חזות חלקית וכמה מן הסממנים החיצוניים של דמוקרטיה").

[24] יעקב שביט, "משיחיות, אוטופיה ופסימיות בשנות החמישים", עיונים בתקומת ישראל 2 (1992) 56.

[25] יהושע אריאלי, "היות יהודי חילוני בישראל", בתוך: היסטוריה ופוליטיקה (1986) 383; אניטה שפירא, "מאין באנו? לאן אנחנו הולכים? (שיחה של דודי גולדמן עם אניטה שפירא)", אודיסיאה 9 (אוקטובר 2010) 58.

[26] ניר קידר, בן גוריון והחוקה (2015) 58–59, 63.

[27] אמנון רובינשטיין, "המשפט בישראל בשנות ה-"70, עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) 271, 273.

[28] ראו גם: רובינשטיין, הערה 21, בעמ' 146 ("בניגוד להכרזת העצמאות של ארצות הברית, לצ'רטר הקנדי לזכויות וחירויות, למבוא לחוק היסוד הגרמני ולמסמכים דומים אחרים – אין בהכרזה התייחסות מפורשת לנושא הדתי ואין אזכור מפורש לאלוהים, פרט להסתמכותה על הביטוי הדו-משמעי 'צור ישראל'").

[29] קידר, הערה 26, בעמ' 13–14.

[30] קידר, שם, בעמ' 19, מביא ציטטה מתוך: "בן גוריון, יקר האדם (1 בנובמבר 1954)", בתוך: חזון ודרך ה (1958) 97, 101: "נקודת המוצא והתכלית העליונה, השורש והמקור, המטרה והקץ, אינם לא במדינה ולא בעם – אלא באדם [...] בלי חירותו של אדם, בלי יוזמתו, כשרו, רמתו המוסרית והאינטלקטואלית, אחריותו, יכולתו החומרית והרוחנית, תום-פעלו וטוהר מחשבותיו וחייו – לא תיכון מדינה למופת ולא יקום עם סגולה. בכל תוכניותינו ומאמצינו להרמת העם ולשכלול המדינה נשים לנו לקו את דברי ישעיהו: 'אוקיר אנוש מפז, ואדם – מכתם אופיר'".

[31] קידר, הערה 26; קידר, הערה 22.

[32] קידר, הערה 22, בעמ' 28–30, 37–45; מרדכי שחם, "חוקה לישראל: 'הריון' מתמשך כתחליף-לידה", מחלקה ראשונה, 17.2.2018.

[33] קידר, הערה 22, בעמ' 154–155, 157; קידר, הערה 26, בעמ' 12, 80–88. ראו גם, שם, בעמ' 35, 94, 100–101; יואב פלד וגרשון שפיר, מיהו ישראלי – הדינמיקה של אזרחות מורכבת (2005) 306. ברוס אקרמן מציע הסברים נוספים: הסוציאליזם של האבות המייסדים – החשיבה הסוציאליסטית אינה מקנה חשיבות רבה מדי ליצירת חוקה, הנחשבת על פי המרקסיזם חלק מבניין העל; מה שחשוב הוא ההחזקה באמצעי הייצור; האבות המייסדים התמקדו בעניינים כלכליים, לא בעניינים פוליטיים; בתנאים של מלחמה, התדיינות חוקתית הייתה בגדר מותרות. Bruce Ackerman, "The Lost Opportunity", 10 Tel Aviv University Studies in Law (1990) 53. ראו גם: יהושע (שוקי) שגב, "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'", מאזני משפט ה (תשס"ו) 125, 130–131.

[34] Ackerman, שם.

[35] רובינשטיין, הערה 21, בעמ' 365.

[36] שם, בעמ' 150, 151, 198, 217–220.

[37] ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, פד"י יט (2) 240.

[38] בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר הפנים, פד"י יז (1) 225.

[39] לדיון נרחב ראו: מאוטנר, הערה 1, פרקים 5, 6; מנחם מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993). רון חריס מגדיר "משפוט" כ"העתקה של הסדרות התנהגות, מערכות יחסים, פתרון סכסוכים והעברת החלטות ממסגרות לא משפטיות למסגרות משפטיות". לדבריו, כבר בשנות השבעים החל בישראל התהליך של "משפוט הספירה הציבורית". חריס מציג אפוא חלק מהמגמות הנדונות כאן כמי שמקורן בתהליכים שהחלו כבר עשור קודם לשנות השמונים, אף כי הן נמשכו, כמובן, ואף התעצמו, בעשור של שנות השמונים. ראו: רון חריס, "המשפט הישראלי", בתוך: העשור הראשון תש"ח-תשי"ח (צבי צמרת וחנה יבלונקה עורכים, תשנ"ח) 260; רון חריס, המשפט הישראלי – השנים המעצבות: 1977-1948 (2014) פרק שישי.

[40] רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פד"י מט (4) 221.

[41] "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

[42] "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

[43] Martin Edelman, "Israel", in The Judicialization of Politics (C. Neal Tate and Torbjorn Vallinder eds., 1995) 403, 407

[44] Robert D. Cooter and Tom Ginsburg, "Comparative Judicial Discretion: An Empirical Test of Economic Models", 16 International Review of Law & Economics (1996) 295, 300

[45] Eli Salzberger, "Judicial Activism in Israel", in Judicial Activism in Common Law Supreme Courts (Brice Dickson ed., 2007) 217, 218

[46] Richard Posner, "Enlightened Despot", The New Republic, April 23, 2007 (review of The Judge in a Democracy by Aharon Barak, 2006)

[47] יובל יועז, "קרב משפטי במשקל כבד", הארץ, 20.12.2007. פוזנר כתב גם שעל פי תפיסת הפרדת הרשויות של ברק, "הכוח השיפוטי הוא חסר גבולות", ושגישת ברק מגלמת "שיא עולם של יהירות שיפוטית".,Posner שם. ראו גם: הלל סומר, "ריצ'רד פוזנר על אהרן ברק: דברים שרואים משם – לא רואים מכאן?", הפרקליט מט (2007) 523; ברק מדינה, "ארבעה מיתוסים על ביקורת שיפוטית (בתגובה על מאמרי הביקורת של רוברט בורק וריצ'רד פוזנר על האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק)", דין ודברים ג (תשס"ח) 399.

[48] Robert Bork, Coercing Virtue (2003) 111, 134. ראו גם: Robert H. Bork, "Barak's Rule", Azure (Winter 2007) 146, 149, 151.

[49] אמנון רובינשטיין, "פרידה מברק", מעריב, 15.9.2006. ביוני 1987 פרסם רובינשטיין בהארץ סדרה בת שלושה מאמרים בשם "המשפטיזציה של ישראל". במאמר הראשון (5 ביוני 1987) הוא כתב על בית המשפט העליון: "ספק רב אם יש עוד מוסד שיפוטי אחד בעולם, מלבד בית המשפט הפדרלי העליון בארה"ב, שפעלתנותו ומעורבותו בעניינים של מדיניות היא כה רבה [...] חייבים לקבוע ללא היסוס כי על ישראל עובר תהליך מדהים של משפטיזציה עמוקה, שאין דומה לה ואין מקביל לה בשום מדינה אחרת".

[50] ראו גם:Rivka Weill, "The Strategic Commonlaw Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding" (unpublished papers) ("A serious shortcoming of the Barak Court may be the erosion of the power of stare decisis in the Israeli legal system").

[51] בביקורת על ספרו של דניאל פרידמן "לפני המהפכה" כתבה רות גביזון: "פרידמן מזכיר לנו שגם אנחנו זכינו שיהיו לנו ענקים. מותר להיזכר בהם וללמוד מהם, ומארצות אחרות המתנסות בבעיות דומות, ולא לעסוק בהמצאת גלגלים ובהגנה נמרצת עליהם כאילו היו עמנו מאז ומעולם, ולא יכול כלל להיות אחרת". רות גביזון, "ללמוד מענקים – על הספר 'לפני המהפכה'", YNET. ראו גם: רות גביזון, "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?", משפטים כח (תשנ"ז) 21, 130. שופט בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' יצחק זמיר, כתב: "ההישג הגדול ביותר של מערכת בתי המשפט בישראל הוא, לדעתי, המהפכה החוקתית. לא המהפכה שמרבים לדבר בה, זאת שהתחוללה בעקבות חוקי היסוד בדבר זכויות האדם משנת 1992, אלא המהפכה שקדמה לה ביובל שנים (כמעט) מיד לאחר הקמת המדינה בשנת 1948. מהפכה זאת, המהפכה הראשונה, היא המהפכה הגדולה. היא הפכה, בניהולו של בית המשפט בלבד, שיטת משפט קולוניאלית לשיטת משפט דמוקרטית, במובן המהותי של המושג, המגן על ערכי היסוד של הדמוקרטיה, ובראשם זכויות האדם. המהפכה הונהגה בנחישות ובאומץ על ידי קבוצה קטנה של שופטים, האבות המייסדים של המשפט בישראל, אף שהיו כמעט חסרי ניסיון בשיפוט". יצחק זמיר, "בית המשפט: עצמאי, נקי כפיים ומקצועי", עורך הדין 39 (אפריל 2018) 27. אילנה דיין כתבה: "דורות של שופטים הניחו כאן תשתית חוקתית מפוארת, ומה שלא פחות חשוב: הם עשו בה שימוש זהיר מאוד". אילנה דיין, "לבה הפועם של האומה", הארץ, 23.11.2007.

[52] עמנואל קאנט, "תשובה לשאלה: נאורות מהי?", בתוך: הנאורות – פרויקט שלא נשלם? שש מסות על נאורות ומודרניזם (עזמי בשארה עורך, ידידיה פלס מתרגם, הקיבוץ המאוחד, 1997) 52.

[53] Anthony T. Kronman, "Precedent and Tradition", 99 Yale Law Journal (1990) 1029

[54] שאלה בתחום תורת המשפט מתעוררת גם לגבי האופן שבו כתב בית המשפט מחדש את דוקטרינת המעמד. על פי הגישה המסורתית של בית המשפט, תנאי להגשת עתירה לבג"ץ היה קיום אינטרס אישי, ממשי וישיר של העותר בעניין נשוא העתירה. גישה זו ננטשה בשנות השמונים. בית המשפט פיתח את דוקטרינת "העותר הציבורי", וקבע כי לצורך קניית מעמד בבג"ץ אין העותר צריך להצביע בהכרח על אינטרס אישי ייחודי בעתירה, אלא מעמדו יוכר גם כאשר עתירתו מעוררת בעיה בעלת אופי חוקתי מובהק; בעיה שיש לה נגיעה ישירה לקיומו של שלטון החוק; בעיה המצביעה על פגיעה של ממש בחירויות היסוד של הפרט; או כאשר נשוא העתירה הוא מעשה שחיתות של השלטון. ניתן להצדיק את דוקטרינת המעמד המסורתית בכמה דרכים. אחת מהן היא שהדוקטרינה היא ביטוי מובהק לכך שבתי המשפט האנגלו-אמריקאיים מקבלים את החלטותיהם במסגרת דגם התבונה המעשית האריסטוטליאני. על פי דגם זה, הדרך הראויה להגעה לתובנות נורמטיביות היא זו של פיתוחן על גבם של מקרים עובדתיים אמיתיים שהתעוררו בעולם. זאת, בניגוד לדרך הפעולה של המשפט באירופה, המבוססת על יצירת הסדרים נורמטיביים באמצעות חשיבה מופשטת, במסגרת דגם התבונה התאורטית, למשל בדרך של חקיקת קודקסים המבקשים להסדיר את המציאות מראש או בדרך של מתן חוות דעת לבתי מחוקקים על מידת החוקתיות של חוקים עוד בטרם הפעלתם בעולם. Alec Stone, "The Birth and Development of Abstract Review: Constitutional Courts and Policymaking in Western Europe", 19(1) Policy Studies Journal (1990) 81; קלוד קליין, "בית דין לחוקה: שלא כצעקתה!", מחקרי משפט יט (תשס"ג) 497; בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת (17.9.2014), השופט גרוניס, פסקה 20. תמציתו של דגם התבונה המעשית היא שעובדות המקרה הפרטיקולרי הנדון צריכות להוביל אל התוצאה הנורמטיבית, ושהתוצאה הנורמטיבית צריכה להימצא בקשר הדוק עם עובדות המקרה. ואולם משעה שבית המשפט אימץ את דוקטרינת העותר הציבורי בסוגיית המעמד, הוא ויתר על הדרישה שהעובדות של מקרים פרטיקולריים הן שיובילו אל התוצאה הנורמטיבית. בניסוח אחר, בית המשפט נטש את דגם התבונה המעשית האנגלו-אמריקאי ועבר לקבלת החלטות במסגרת דגם התבונה התאורטית האירופי. ראו גם את דבריו של אלקס ביקל, הקושר בין דוקטרינת המעמד לבין מהותם של בתי המשפט האנגלו-אמריקאים כמפתחי תובנות נורמטיביות על גבם של מקרים אמיתיים:Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (1966) 115–116, 124. כמו כן ראו את דברי השופט סולברג בבג"ץ 4244/17 הר שמש נ' מנהל רשות המסים, פסקאות 4, 5 (12.4.2018): "עמדתי בעבר על הצורך למנוע מעותר להתעבר על ריב לא לו, ולהקפיד בכגון דא על זכות העמידה, על מנת להבטיח דיון שיפוטי יעיל והוגן [...] אין תוחלת בדיון בעתירתו של עותר [ציבורי] – כשעל-פי רוב אין לאל-ידו לפרושׂ את מלוא התשתית העובדתית הנחוצה לשם הכרעה, ונמצא הדיון בעתירה מתקיים על כרעי-תרנגולת, מבלעדי בסיס ממשי כנדרש לצורך הסקת מסקנות; בדיון שכזה יכול שייפגעו אינטרסים של הנפגעים הרלבנטיים עצמם, אשר אינם חפצים מטעמיהם בהתדיינות משפטית [...] זמן שיפוטי יקר יורד לטמיון, תוך מתן העדפה בהקצאת משאבים שיפוטיים לעותר שרב את ריבו של האחר, על פני בעל דין שעניינו מוחשי ודוחק [...] זכות העמידה, לא על מנת להצר צעדיו של העותר הציבורי היא באה, אלא על מנת להבטיח שהסוגיה שהוא מבקש להעלות תקבל את תשומת הלב השיפוטית הראויה לה, תתברר ותתלבן כדבעי". בבג"ץ 2723/19 עמותת עיר עמים נ' מפקד מחוז ירושלים (19.5.2019), פסקה 12, ציטט השופט סולברג מתוך בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזת לכנסת השש עשרה, פ"ד נז(2) 62, 68 את ה"כלל שלפיו לא ייעתר בית המשפט בדרך כלל לעתירה ציבורית מקום שברקע העניין מצוי נפגע פרטי אשר אינו פונה לבית המשפט בבקשת סעד על פגיעה".

[55] חריג בולט הוא מיכל שקד, "הערות על ביקורת הסבירות במשפט המינהלי", משפטים יב (תשמ"ב) 102. הלל סומר כותב כי מאז שנות השמונים של המאה העשרים "כלי התקשורת המרכזיים [...] שמרו על בית המשפט 'של ברק' 'כמו על אתרוג, גם עם קופסה אטומה, גם עם ספוגית וגם עם צמר גפן'". הלל סומר, "ריצ'רד פוזנר על אהרן ברק: 'דברים שרואים משם – לא רואים מכאן'?", הפרקליט מט (2007) 523, 535. סומר מביא בין השאר מדבריה של טובה צימוקי, הכתבת המשפטית הוותיקה של ידיעות אחרונות: "במשך שנים העניקה העתונות לדורית ביניש בפרט ולמערכת המשפט בכלל שירותי יחצנות אוטומטיים. כמעט ולא שאלנו שאלות, לא הטלנו ספקות ולא הערנו הערות". שם, בעמ' 536.

[56] אדמונד ברק, מחשבות על המהפכה בצרפת (אהרן אמיר מתרגם, 1999) 50, 74.

[57] לדיון ראו: מנחם מאוטנר, "מה קרה כאן למן שנות השבעים?", עיוני משפט לח (2015) 125.

[58] ניר קידר, "המהפכה הפרשנית: עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל", עיוני משפט כו (2002) 737, 767.

[59] גד ברזילי, "הגמוניה שיפוטית, קיטוביות מפלגתית ושינוי חברתי", פוליטיקה 2 (1998) 31, 37, 40. ראו גם: גד ברזילי, "מי מפחד מבית המשפט העליון", פנים 1 (1997) 36, 40; Gad Barzilai, "The Supreme Court in Israeli Legal Culture", 152 International Social Science Journal (1997) 193; Gad Barzilai, Communities and Law (2003) 81–86.

[60]Menachem Hofnung, "The Unintended Consequences of Unplanned Constitutional Reform: Constitutional Politics in Israel", 44 American Journal of Comparative Law (1996) 585, 592–593

[61] רונן שמיר, "הפוליטיקה של הסבירות: שיקול-דעת ככוח שיפוטי", תיאוריה וביקורת 5 (1994) 17–19; רונן שמיר, "חברה, יהדות ופנדמנטליזם דמוקרטי: על מקורותיה החברתיים של הפרשנות השיפוטית", עיוני משפט יט (1995) 699.

[62] דניאל פרידמן, הארנק והחרב – המהפכה המשפטית ושִברה (2013); Daniel Friedmann, The Purse and the Sword (2016).

[63] לדיון נרחב ראו: מאוטנר, הערה 1, פרק 7; Menachem Mautner, Law and the Culture of Israel (2011) chapter 5.

[64] מאוטנר, הערה 1, פרק 7.

[65] ראו גם עודד היילברונר, "'הוויקטוריאנים הישראלים': פחדים ואי-נחת בקרב מעמד הביניים בעשור השני למדינה", עיונים בתקומת ישראל 28 (2017) 128.

[66] הסבר קרוב לזה המובא כאן באשר להתפתחויות שחלו בפסיקתו של בית המשפט העליון בשנות השמונים מובא על ידי רן הירשל באשר לנסיבות חקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, בשנת 1992. הירשל טוען כי כאשר אליטות מרגישות ששליטתן בבתי נבחרים מאוימת, עקב עלייתן של קבוצות פריפריאליות, וכאשר האליטות מרגישות קרבה תרבותית לשופטים, האליטות נוטות ליזום חקיקה של מגילת זכויות ולהקנות כוח של ביקורת שיפוטית על החקיקה ועל מעשי המִנהל לבתי המשפט. במילים אחרות, אליטות שכוחן בבית הנבחרים מאוים יבקשו ליזום העתקה (חלקית) של הפוליטיקה מבתי הנבחרים לבתי המשפט. לדברי הירשל, הסבר זה חל בנוגע להתפתחויות החוקתיות שאירעו בקנדה, בניו-זילנד, בדרום אפריקה ובישראל. באשר לישראל, הירשל מצביע על כך שמראשית שנות השמונים ועד סוף שנות התשעים איבדו המפלגות המייצגות את האליטות שליש מכוחן בכנסת, בעוד שמפלגות המייצגות קבוצות פריפריאליות בחברה הישראלית – מזרחיים, תושבי שכונות מצוקה ועיירות פיתוח, עולים חדשים מברית המועצות לשעבר – הכפילו את כוחן ויותר. לדברי הירשל, בתגובה לתהליכים אלה יזמה האליטה הישראלית – קרי: הקבוצה הבורגנית, האשכנזית, האמידה, הנתמכת על ידי התעשיינים ועל ידי התאגידים הכלכליים הגדולים (מה שקראתי בשורות אלה ההגמונים לשעבר הליברליים) – את חקיקתם של שני חוקי היסוד של 1992.Ran Hirschl, Toward Juristocracy – The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (2004); Ran Hirschl, "The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons for Four Constitutional Revolutions", 25 Law & Social Inquiry (2000) 91. ראו גם: פלד ושפיר, הערה 33, בעמ' 314–315. גם רות גביזון סוברת כי "החוקה המתגבשת היא בעיקרה מפעל של גורמי אליטות ברוב היהודי החילוני, שיש להם עניין בחיזוק זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית, שיש לה זיקה תרבותית ומדינית לתרבות המערבית ולאידיאלים שלה". גביזון, המהפכה החוקתית, הערה 51, בעמ' 119.

[67] על הנאו-ליברליזם בכלל, ובישראל בפרט, ראו: Regenia Gagnier, "Neoliberalism and the Political Theory of the Market", 25 Political Theory (1997) 434; Thomas Lemke, "'The Birth of Bio-Politics' – Michel Foucault’s Lecture at the College de France on Neo-Liberal Governmentality", 30(2) Economy & Society (2001) 190; Pierre Bourdieu and Loic Wacquant, "NewLiberalSpeak", 105 Radical Philosophy (2001) 2; David Harvey, A Brief History of Neoliberalism (2005); Ronen Shamir, "The Age of Responsibilization: On Market-Embedded Morality", 37 Economy & Society (2008) 1; Asa Maron and Michael Shalev (eds.), Neoliberalism as a State Project (2017); דני גוטוויין, "הדיאלקטיקה של כשל השוויון: השמאל הישראלי בין ניאו-ליברליזם לסוציאל-דמוקרטיה", מקרוב 3 (2000) 30; ישי בלנק, "ממלכתיות מבוזרת: שלטון מקומי, היפרדות ואי-שוויון בחינוך הציבורי", עיוני משפט כח (2004) 347, 396–398; אילנה ארבל, "סדר היסטורי חדש: פוקו על הליברליזם, על הניאו ליברליזם ועל אסכולת פרנקפורט" (טרם פורסם); יוסי דהאן ויוסי יונה, "דוח דוברת: על המהפכה הניאו-ליברלית בחינוך", תיאוריה וביקורת 27 (2005) 11; יוסי דהאן ויוסי יונה, "דוח דוברת, שוויון הזדמנויות והמציאות בישראל", תיאוריה וביקורת 28 (2006) 101; Yossi Yonah, Yossi Dahan and Dalya Markovich, "Neo-Liberal Reforms in Israel’s Education System: The Dialectics of the State", 18(3-4) International Studies in Sociology of Education (2008) 199; אמיר בן פורת, כיצד נעשתה ישראל קפיטליסטית? (2011); דני גוטוויין, "שלטון הנאמנות: ההתנחלויות ומיסוד ההיגיון האנטי-דמוקרטי של משטר ההפרדה הישראלי", תיאוריה וביקורת 47 (2016) 225.

[68] לנקודה זו ראו במיוחד: Neoliberalism as a State Project , שם.

[69] פרידמן, הערה 62.

[70] שמיר, הערה 61.

[71]Asa Maron and Michael Shalev, "Introduction", in Neoliberalism as a State Project (Asa Maron and Michael Shalev eds., 2017) 1, 16

[72] שם, בעמ' 16.

[73] שם, בעמ' 7–8; יורגן הברמס, הקונסטלציה הפוסט-לאומית (יעקב גוטשלק מתרגם, 2001).

[74] אלסדייר מקאינטייר, מעבר למידה הטובה (יונתן לוי מתרגם, 2006) 206–216. ראו גם: Pierre Bourdieu, Firing Back – Against the Tyranny of the Market 2 (Loic Wacquant trans., 2003) 64–81; Michael J. Sandel, What Money Can’t Buy (2012).

[75] מחקר מצא כי בעשור שבין 1994 ל-2003 חלה "עלייה דרמתית" בשיעור אי-השוויון בחלוקת ההכנסות הכלכליות בישראל. הצמיחה בעשור זה "לא היטיבה במידה שווה עם כל חלקי האוכלוסייה, אלא בראש ובראשונה עם עשירון 10". בעשור זה "חלקו של עשירון 10 בהכנסות אלה הוא היחיד הגדל, על חשבון חלקם של תשעת העשירונים הנותרים. ב-2003 זכה עשירון 10 ל-30% בקירוב מסך ההכנסות הכלכליות העומדות לרשות משקי הבית שבראשם שכירים, ואילו חלקם של עשירונים 1–3 גם יחד היה קטן מ-10% מסך עוגת ההכנסות. חלקו של עשירון 10 עלה על חלקם של עשירונים 1–5 יחדיו. הפער בין הכנסתו של משק הבית מעשירון 10 לבין הכנסתם של משקי הבית מתשעת העשירונים הנותרים התרחב אף הוא בקצב מואץ בעשור [זה]. הכנסתו החודשית הריאלית של משק הבית מעשירון 10 עלתה בעשור זה ביותר מ-10,000 ש"ח. סכום זה גבוה ב-17% מן העלייה בהכנסותיהם של משקי הבית הייצוגיים משבעת העשירונים התחתונים גם יחד". יצחק ספורטא, סאלם אבו זאיד ודותן לשם, אי-השוויון בחלוקת ההכנסות של משקי הבית של השכירים בישראל, 1967–2003, מחקר מדיניות מס' 2 (התוכנית לכלכלה וחברה, מכון ון ליר בירושלים, 2006) 11, 25. לנתונים דומים בארצות הברית ראו: Maron and Shalev, הערה 71, בעמ' 18–19; Robert Reich, "Why We Need Stronger Unions, and How to Get Them", robertreich.org. 27.1. 2009.

[76] בניסוח ראשוני, אציע את המחשבות הבאות: ראשית, הנאו-ליברליזם מניח אדם אטומיסטי, שכל הקורה לו תלוי בו בלבד. ההליך השיפוטי אף הוא אטומיסטי במידה רבה, בכך שהוא דן באירועים עובדתיים צרים ומתוחמים היטב, שבמרכזם ניצבים יחידים שאינם ממוקמים בהקשרים חברתיים רחבים אלא נתפסים כמי שהמקור לפעולותיהם נמצא בהם עצמם. שנית, כמו החליפין בשוק, המוסד המרכזי של הנאו-ליברליזם, גם סכסוך משפטי הוא "משחק סכום אפס" – הישגיו של האחד הם על חשבון יריבו. שלישית, במרכז תפיסת העולם של המשפט הליברלי עומדת הזכות "השלילית" – "אי מבוצר" המגן על היחיד מפני התערבות חיצונית ויוצר עבורו תחום שבו יוכל לעשות כאוות נפשו. (ביטוי קיצוני של תפיסת העולם הזו הוצע בעשורים האחרונים במשפט הישראלי כשנטען כי שיח הזכויות של המשפט חל בכל אתר של החיים החברתיים.) בדומה לכך, מאז דייסי מובן מרכזי של מושג שלטון החוק הוא הפעלת המשפט בלא להביא בחשבון את זהותו של מי שעניינו נדון במשפט. היגיון דומה עומד ביסוד הפעולה בשוק – יחסים בלתי אישיים, אינסטרומנטליים, עם הזולת לשם מימוש רצונות אישיים, תוך הסתמכות על משאבים שבבעלות פועל הפעולה. רביעית, הזכות המשפטית מקבילה לכסף, המוסד המרכזי של השוק. הכסף משמש מכנה משותף שאליו ניתן לתרגם רצונות של בני אדם שונים ולהופכם בני-השוואה אלה לאלה. שפת הזכויות של המשפט מאפשרת יצירת מכנים משותפים בין אינטרסים לצורך קביעת משקלותיהם היחסיים. חמישית, הנאו-ליברליזם מכרסם בפעולה התרבותית, זו שמתקיימת כאשר קבוצה של בני אדם החולקת תרבות משותפת מקיימת בין אנשיה חלוקת תפקידים לשם השגתם של יעדים משותפים. ככל שמימושו של הנאו-ליברליזם מתרחב, היינו ככל שתחולתו של הגיון השוק מתרחבת, כן מצטמצמת הפעולה התרבותית. בדומה לכך, ככל שחלות המשפט מתרחבת, כן מתרחב היקף ההשתרעות של התרבות המשפטית, שבמרכזה מושג הזכות, ומצטמצם היקף חלותה של התרבות הלא-משפטית. חמש נקודות הדמיון האלה בין הגיון העומק של הנאו-ליברליזם לבין הגיון העומק של ההליך השיפוטי והמשפט מלמדות אולי שאין מקריות בכך שבאותן שנים שבהן קידמו ההגמונים לשעבר הליברלים את הנאו-ליברליזם בישראל הם גם קידמו את המשפטיזציה.

[77] John Rawls, Political Liberalism (1993)

[78] Dina Shehata, "The Fall of the Pharaoh", 90(3) Foreign Affairs (2011) 26

[79] באפריל 2012 אמר פרופסור מנואל טרכטנברג כי ההיי-טק הפך למנוע הצמיחה הברור של המשק הישראלי, "עם שיעורי צמיחה של 10% בשנה, לעומת 2% בשנה לשאר המשק". אולם הוא הוסיף: "הענף מעסיק חלק קטן מאוד מהמועסקים בשוק העבודה בישראל. החלק הזה גדל במשך השנים, אבל מעט מאוד. רווחי הענף לא חלחלו הלאה, והפערים החברתיים גדלו. אתה מצפה שאם מגזר אחד צומח במהירות, הרווחים יגלשו לשאר המגזרים, אבל זה לא קרה". רם עוזרי, פרופ' טרכטנברג: "כדי שענף ההיי-טק ישפיע לטובה על הכלכלה חייבים לוותר על תרבות האקזיט המהיר", דה מרקר, 1.4.2012. ביוני 2017 אמרה נגידת בנק ישראל, קרנית פלוג, שההיי-טק הישראלי הוא "קטר חדיש ומתקדם" המושך "קרונות מיושנים ומקרטעים". "ישראל מובילה בשיעור המועסקים בענפי ההיי-טק – כ-9%, יותר מכפול מהחציון במדינות OECD", אמרה פלוג, אבל אף שאנחנו שיאני העולם במשקלם של עובדי ההיי-טק בתעסוקה, עדיין הם מהווים רק 9% ממספר השכירים במשק, והם מרוכזים בכמה ענפים שבהם השכר כפול בערך מהממוצע במשק: "ה-90% האחרים מועסקים בענפים עם שכר נמוך יותר, ובולט המספר הגדול יחסית של עובדים בענפי האירוח והאוכל, והמנהל והתמיכה, שבהם השכר נמוך". פלוג הוסיפה: "הכלכלה הדואלית משתקפת במדדים שונים של פערים חברתיים: פערי השכר בישראל הם הגבוהים במדינות המפותחות ומשקפים בראש ובראשונה את אי השוויון במיומנויות". "זה קצת מביך למדינה שנקראת סטארט-אפ ניישן להיות בתחתית המדינות המפותחות מבחינת המיומנויות של האוכלוסייה", הוסיפה פלוג. חגי עמית, פלוג: "מביך למדינה שנקראת סטארט-אפ ניישן להיות בתחתית המדינות המפותחות", דה מרקר, 19.6.2017. פרופסור רוברט רייך כתב ש"מהפכת המחשבים של 1980–2007 דומה למהפכה התעשייתית של 1870–1928, ואין זה מקרה ש-2007 ו-1928 היו שתיהן שנים של שיא בריכוז העושר". עוד כתב רייך כי רוב הרווח של תאגידים הלך בעשורים האחרונים "לבעלי השליטה בתאגידים, ולמספר קטן יחסית של מנהלים, מהנדסים, מעצבים ומומחים משפטיים ופיננסיים בעלי כשרון רב". דפנה מאור, "הפתרון למשבר איננו סוציאליזם; צריך לתקן הקפיטליזם", דה מרקר, 8.5.2012. ראו גם: נעם בוקסבאום, "יש פה שתי מדינות: של האוניברסיטאות והיי-טק וכל השאר", דה מרקר, 7.4.2018; שלמה סבירסקי, "ארץ אחת ולה שני מאיונים עליונים", הארץ, 5.7.2017.

[80] זיגמונט באומן, גלובליזציה – ההיבט האנושי (גרשון חזנוב מתרגם, 2002) 34–36, 42, 57–58. ראו גם: זיגמונט באומן, מודרניות נזילה (בן ציון הרמן מתרגם, תשס"ז).

[81] איטאלו קאלווינו, הערים הסמויות מעין (גאיו שילוני מתרגם, 1984) 109, 110.

[82] מאוטנר, הערה 1, פרק 7.

[83] שם.

[84] בנימין תמוז, פונדקו של ירמיהו (1984).

[85] מנוחה גלבוע, חלומות הזהב ושברם – ספרות ואידיאולוגיה ביצירת בנימין תמוז (1995).

[86] בני ציפר, "בין פארסה לאפוקליפסה", הארץ, תרבות וספרות, 21.9.1984.

[87] עמוס קינן, הדרך לעין חרוד (1984).

[88] אמנון דנקנר, "אפוקליפסה של יום-יום", הארץ, 2.3.1984. בני ציפר כתב כי פונדקו של ירמיהו והדרך לעין חרוד הם "שני מפחידנים-עתידניים [...] ספרים חוזי שחורות על עתיד מדינתנו". בני ציפר, "שבוע של ספרים", הארץ, 3.8.1984.

[89] יגאל אבן אור, פליישר (ברשות המחבר).

[90] מתי גולן, אטום (עותק ברשות המחבר).

[91] קרלו שטרנגר, "דרושה אוטונומיה לשמאל", הארץ, 31.12.2015; רם פרומן, "להפסיק להתחנף לפריפריה", הארץ, 19.3.2015; רם פרומן, "חילוניות חדשה ואטרקטיבית", הארץ, 8.1.2017; רם פרומן, "הפתרון הוא קודם כל ישראלי", הארץ, 9.2.2017; רם פרומן, "המיעוט החילוני לא יכול לכפות עצמו", הארץ, 31.5.2017; יוסי נחושתן, "השבט הפשיסטי אמר את דברו", הארץ, 4.8.2014; יוסי נחושתן, "תתעוררו שמאלנים, זה נגמר", הארץ, 18.8.2014; רוגל אלפר, "אני צריך לעזוב את הארץ", הארץ, 31.8.2014; יוסי קליין, "אליטה חסודה שלנו", הארץ, 13.4.2017; נרי ליבנה, "דרושה מפלגה חילונית שתדאג באמת לבוחריה", הארץ, 7.5.2017; נרי לבנה, "העם רוצה בית ספר לחילונים", הארץ, 28.6.2017; זאב סמילנסקי, "לא משחקים וזהו", הארץ, 17.6.2017; קרלו שטרנגר, "אוטונומיה לכולם – שנוכל לנשום פה ולחיות", הארץ, 23.10.2018.

[92] אבי שגיא ודב שוורץ, מראליזם למשיחיות: הציונות הדתית ומלחמת ששת הימים (2017).

[93] אבי שגיא ודב שוורץ, "בין חלוציות ללימוד תורה: זווית אחרת", בתוך: מאה שנות ציונות דתית (אבי שגיא ודב שוורץ עורכים, כרך שלישי, תשס"ג) 73–74. לדברים דומים ראו: דב שוורץ, הציונות הדתית: תולדות ופרקי אידיאולוגיה (2003) 9; גדעון ארן, "בין חלוציות ללימוד תורה: הרקע לגאות הדתית-לאומית", בתוך: מאה שנות ציונות דתית (אבי שגיא ודב שוורץ עורכים, כרך שלישי, תשס"ג) 31.

[94] יאיר שלג, הדתיים החדשים (2000) 29–30, 42.

אביעזר רביצקי מתאר את חוויותיו כילד וכנער צעיר דתי בישראל של שנות החמישים והשישים: "ציונים דתיים בני גילי, וגם צעירים יותר, גדלו בארץ הזאת בשנות ה-50 וה-60 מתוך תחושה של חיים בשוליים מבחינה תרבותית – לעומת החילונים 'הבונים' מזה ולעומת החרדים 'הנאמנים' מזה. מצד אחד, החילונים הם הגנרלים, הם הדיפלומטים והם החלוצים והבונים. הם הם 'הקטר' הנושף בראש, ואילו אנו נותרנו מאחור בתור משגיחי הכשרות של קרון המסעדה. ומצד אחר, החרדים הם היהודים העקיבים והאותנטיים. הם המוסרים את נפשם על אמונתם ללא כל פשרה עם החיצוני, עם החילוני והמודרני, בעוד אנו מתפשרים ומסתגלים. למרות ההצהרות ההפוכות שנשמעו גם בעת ההיא מפי מחנכים ומנהיגים, זה היה הדימוי הפנימי שרבים מאיתנו נשאו בתוכם בשנות ה-50 וה-60". אביעזר רביצקי, "'נחפשה דרכינו ונחקֹרה', החברה הישראלית והציונות הדתית נוכח רצח רבין", בתוך: דת ולאומיות בישראל ובמזרח התיכון (נרי הורוביץ עורך, 2002) 254, 260. ביטוי דומה לתפיסה העצמית הירודה של הציונות הדתית בשנים שלפני מלחמת ששת הימים ניתן למצוא גם בספרו של חיים באר עת הזמיר (1987).

[95] שגיא ושוורץ, הערה 93, בעמ' 73–74.

[96] יוני גארב, "צעירי המפד"ל ושורשיו הרעיוניים של גוש אמונים", בתוך: הציונות הדתית: עידן התמורות (אשר כהן וישראל הראל עורכים, 2004) 171, 172.

[97] אמונה אלון, מכתב לגיבור מקומי, נקודה מס' 160, יוני 1992, עמ' 30. מובא אצל עקיבא אלדר ועדית זרטל, אדוני הארץ – המתנחלים ומדינת ישראל 1967–2004 (2004) 328.

[98] מובא אצל פלד ושפיר, הערה 33, בעמ' 203.

[99] שלג, הערה 94, בעמ' 15, 16, 21, 44.

[100] מובא אצל פלד ושפיר, הערה 33, בעמ' 203.

[101] מאוטנר, הערה 1, פרק 3.

[102] שלמה פישר, "מפנה או המשכיות? משטר התורה, אזרחות ומקורות הציונות הדתית הרדיקלית", בתוך: מראי מקום: זהויות משתנות ומיקומים חברתיים בישראל (זאב שביט, אורנה ששון-לוי וגיא בן-פורת עורכים, 2013) 347.

[103] שגיא ושוורץ, הערה 92. ראו גם: פישר, שם; אסף הראל, "פוסט גוש אמונים: על אמונה, גאולה ומשיחיות בהתנחלויות הגדה המערבית", תיאוריה וביקורת 47 (2016) 159.

[104] Yoav Peled and Horit Herman Peled, The Religionalization of Israeli Society (2019) 17. ראו גם עמ' 21–22, 215.

[105] ידידיה שטרן כתב ביוני 2017 שבעוד שבעבר היה שמור "כיסא דתי" אחד בבית המשפט העליון, כיום מכהנים בו ארבעה שופטים שהם אנשי הציונות הדתית. כמו כן היועץ המשפטי לממשלה, מפכ"ל המשטרה, ראש המוסד, מנכ"ל משרד ראש הממשלה והשגריר בוושינגטון – כולם אנשי הציונות הדתית.Yedidia Stern, "How the Six-Day War Built a Messianic Strain Still in Israeli Politics", Time, June 5, 2017.

[106] ליאור דטל, "אובדן שליטה: כך זינק התקציב ללימודי תרבות יהודית – ולאן הלך הכסף", דה מרקר, 6.7.2017; רם פרומן, "כל הורה צריך להתנגד", הארץ, 20.7.2017; אור קשתי, "המאבק בהדתה: קבוצת הורים ממרכז הארץ שינתה את כללי המשחק, ולימדה לקח חשוב", הארץ, 5.7.2017; "תל אביב תגביל גופים מיסיונריים בבתי הספר, גבעתיים תסלק עמותות אורתודוקסיות", הארץ, 4.7.2017; "גופים אורתודוקסיים מקבלים 90% מהתקציב לפעילות בנושא זהות יהודית בבתי ספר ממלכתיים", הארץ, 2.9.2016; "בהמות טהורות וסיור בבית המקדש: תכנים דתיים חלחלו לעשרות ספרי לימוד ממלכתיים", הארץ, 20.4.2017; רמי הוד, "סיפור קצר על הפרטה והדתה", הארץ, 3.9.2017.

[107] יואב שורק, "לאליטה הצומחת דרוש עוגן עמוק", השילוח, חוברת 3 (פברואר 2017) 87.

[108] יואב שורק, "להתייצב למלחמת התרבות", מקור ראשון, שבת, (7.8.2015).

[109] שורק, הערה 107, בעמ' 87, 91.

[110] יואב שורק, "הציונות ואין בלתה", מקור ראשון, שבת, 22.8.2008.

[111] שורק, הערה 108.

[112] שורק, הערה 110.

[113] שורק, הערה 108.

[114] יואב שורק, הברית הישראלית: על האפשרות וההכרח לכונן יהדות ישראלית כחוליה עכשווית של המסורת והברית (2015).

[115] מאוטנר, הערה 1, פרק 3.

[116] שורק, הערה 114, בעמ' 249–250.

[117] שם, בעמ' 33. ראו גם בעמ' 57.

[118] שם, בעמ' 33.

[119] שם, בעמ' 272.

[120] שם, בעמ' 39, 40.

[121] שורק, הערה 107, בעמ' 87, 96, 97, 98.

[122] שורק, הערה 114, בעמ' 274.

[123] שם, בעמ' 273, 274.

[124] שם, בעמ' 277.

[125] שם, בעמ' 284. ראו גם: יואב שורק, "האתגר: הלכה של חול" (מסה), אקדמות כז (תשע"ב) 9.

[126] גם אריאל סרי-לוי קורא כך את שורק. הוא כותב כי עמדתו של שורק היא שכעת, "כאשר זכה העם היהודי בריבונות לאומית, יש לחולל בהלכה מהפכה כדי להפוך אותה לחוקתה של המדינה היהודית", היינו "יש להתאים את ההלכה לתנאי החיים בישראל כדי שתשמש החוקה הלאומית של המדינה". אריאל סרי-לוי, "'הברית הישראלית': שיר הלל לציונות הדתית", הארץ, ספרים, 25.8.2015.

במאמר שהיכה גלים יצא אסף ענברי נגד גישת התחייה התרבותית בציונות שביקשה לחלן תכנים דתיים ולהופכם לתכנים לאומיים, וכתב: "יהדות בלי אלוהים היא מילה ריקה. התרבות העברית אינה יכולה להיות תרבות של אתיאיסטים, כשם שאינה יכולה להיות תרבות של אורתודוקסים. התחדשות יהודית אינה יכולה לשאת משמעות רצינית כלשהי אלא כהתמודדות מחודשת עם האמונה היהודית. כשם שעליה להיפתח אל הממדים הממלכתיים, אל הממדים האסתטיים ואל שאר האתגרים העדכניים שהיהדות הרבנית בורחת מפניהם, כך עליה להיפתח אל הממד המטאפיסי, שבלעדיו היהדות היא סתם פולקלור. אין משמעות יהודית רצינית לאהבת התנ"ך שבה מנפנפים סופרים ומשוררים ישראלים חילונים, אם אין להם מה לומר על ספרי התורה, מפרשת יתרו עד פרשת בחוקותי". ענברי הוסיף עוד כי התרבות העברית תצליח לחדש את פני היהדות "אם היא תציע דרכי הבנה חדשות ודרכי הגשמה חדשות של התורה. אם יש לתורה משמעות שאינה גלותית-גטואית ושאינה לאומנית-משיחית, הרי שהתרבות העברית מופקדת על חשיפתה". אסף ענברי, "התרבות העברית אינה יכולה להיות תרבות של אתיאיסטים", הארץ, תרבות וספרות, 20.10.2017.

[127] יגיל לוי, "היררכיית המוות הצבאי", בתוך: מדינה מפקירה – מדינה משגיחה – מדיניות חברתית בישראל 1985–2008 (חנה כץ וארז צפדיה עורכים, 2010) 101, 102–105; יגיל לוי, צבא אחר לישראל (2003) 23. ראו גם: שם, בעמ' 16–17, 23, 214–215, 220, 234–235; יגיל לוי, מצבא העם לצבא הפריפריות (2007) פרק א; עפרי אילני, "הנשק החדש של השמאל בישראל: אקטים של אמנות ביזארית ואינפנטילית", מוסף הארץ, 20.7.2016: "במחזורי הגיוס יש שיעור הולך וגדל של מתנחלים חדורי מוטיבציה, ובהתאם לכך הם זוכים להשפעה הולכת וגוברת על הצבא. בעקבות כך גבר הביטחון העצמי של רבני ישיבות ההסדר בהתנחלויות. לעומת זאת, בקרב החילונים חל תהליך הפוך. באופן יחסי, המעמד הבינוני החילוני-העירוני התרחק מהצבא, ולפיכך כוח המיקוח שלו פחת [...] יחידות המודיעין הן החלק היחיד בצבא שבו לבורגנות החילונית הליברלית יש עדיין השפעה מכרעת וגם שם המצב משתנה [...] כוח המיקוח של המעמד הבינוני החילוני התפוגג".

[128] ראו גם: אלי פודה ועינת לוי, "אין פרטנר ישראלי", הארץ, 12.11.2012.

[129] ראו למשל: הביטחון הלאומי וההתנחלויות (מרכז מולד, מאי 2017).

[130] מאוטנר, הערה 1, פרק 9.

[131] כיצד הצליחה המדינה לגרום לאנשי הקבוצה הקרבה בספֵרה הביטחונית? (בכותבו על חוויותיו כחייל במלחמת האזרחים האמריקאית כתב השופט הולמס כי הנכונות של חיילים להקריב את חייהם במלחמה היא בבחינת "נס". מובא על ידי Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place [2005] 250.) התשובה נעוצה במה שבמשך שנים היה אחד הצירים המרכזיים של התרבות הישראלית: "האין ברירה הכפול", ובמנגנונים תרבותיים מתוחכמים שהפעילה המדינה באשר לשירות הצבאי. הרכיב האחד של האין ברירה הכפול היה שלאדם היהודי אין ברירה אלא לחיות בישראל, משום שחיים יהודיים בגולה פירושם סכנה מתמדת של השמדה. רכיב זה טופח על ידי הצגת ההיסטוריה של הקיום היהודי בגולה לאורך הדורות כרצף של רדיפות ופוגרומים, ששיאם כמובן בשואה. הרכיב השני היה שמי שחי בישראל אין לו ברירה אלא להילחם להגנת המדינה, משום שמדינות ערב והעם הפלסטינאי אינם מוכנים להכיר בקיום המדינה, והם חותרים להשמדתה. (לשני רכיבי האין ברירה היה אפוא דבר משותף: שניהם היו מבוססים על טיפוח חרדה. כמו כן, לא אחת שני רכיבי האין ברירה הוכלאו יחד. כך, משך שנים הוצמד בישראל השם "היטלר" למנהיגים ערבים, למשל גמאל עבדול נאצר ויאסר ערפאת, ולאחרונה מחמוד אחמדינג'ד. בדומה לכך, לקראת משפט אייכמן ביקשה שרת החוץ דאז, גולדה מאיר, מגדעון האוזנר כי ידגיש בטיעוניו את הקשר שבין המופתי לבין המשטר הנאצי. הבקשה מולאה במלואה. חנה יבלונקה, מדינת ישראל נגד אדולף אייכמן [2000] 99–101.) מכיוון שההקרבה שתבעה המדינה מאזרחיה בספֵרה הביטחונית הייתה הקיצונית ביותר שאפשר להעלות על הדעת – סופה היה עשוי להיות הקרבת החיים – המדינה נדרשה לטפח את הרכיב השני של האין ברירה הכפול בעוצמה רבה. המדינה עשתה זאת, ובנוסף הפעילה גם מנגנונים תרבותיים מתוחכמים כדי ליישב את הסתירה שבין תשוקת האזרחים לחיים של נורמליות לבין תביעתה מהם להקרבה. כפי שניסיתי להראות במקום אחר, עיקרם של המנגנונים האלה היה יצירת רצף בין הנורמליות לבין ההקרבה, והטמעה של ההקרבה בתוך הנורמליות, באופן שהפך את ההקרבה לחלק מ"החיים הטובים" של הנורמליות. מנחם מאוטנר, "גלי צה"ל או ההאחדה של הרוק והמוות", בתוך: מאוטנר, הערה 11, פרק שמיני. זאת, ברוח הספדו המפורסם של פריקליס על חללי אתונה, שבו אמר כי בעוד אשר אויבי העיר "משתדלים להפיח בלב בניהם רוח גבורה מילדותם על ידי חינוך חמור", קרי: מיליטריסטי, "אנו מוכנים לחרף נפשנו מתוך חיי נחת ולא מתוך התכשרות לסבל", קרי: חיים של נורמליות. "הספדו של פריקליס על חללי אתונה" (א"א הלוי מתרגם), בתוך: אלכסנדר פוקס, אתונה בימי גדולתה (1957) 241, 243. בין השאר, במסגרת הרצף הזה, למן מלחמת העצמאות כפרה המדינה בכך שהמלחמה היא אתר ששלטת בו מוסריות אחרת מזו שצריכה לשלוט בחיי היום-יום. להפך, המדינה התעקשה על כך שבמלחמה צריכה לשלוט רמת מוסריות גבוהה, ושרמה כזו דווקא יש בה כדי לתרום להשגתם של הישגים צבאיים. בדומה לכך, בית המשפט העליון כפר שוב ושוב בכך שהמצב הביטחוני הבלתי נורמלי של המדינה הוא סיבה טובה לוותר על ערכים דמוקרטיים וליברליים חשובים. אלא, בית המשפט עמד על כך שגם בתוך התנאים הבלתי נורמליים שבהם שרויה המדינה ניתן להמשיך לשמר את הערכים האלה. ראו לאחרונה בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון – מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.1.2012), השופט א' לוי, סעיפים 45, 47, השופט רובינשטיין, סעיף ז.

[132] יגיל לוי, המפקד האליון – התאוקרטיזציה של הצבא בישראל (2015) 10.

[133] שם, בעמ' 11. ראו גם: Peled and Herman Peled, הערה 104, פרק 6.

[134] שם, בעמ' 359–364. ההדגשה במקור. ראו גם: בין הכיפה לכומתה (ראובן גל עורך, תמיר ליבל עורך משנה, 2012); עמוס הראל, "האלוף אבי זמיר, ראש אכ"א היוצא לרמטכ"ל גנץ: לעצור את ההקצנה הדתית בצה"ל", הארץ, 20.7.2011; עמוס הראל, "19 אלופים במילואים לרמטכ"ל בני גנץ: עצור את ההקצנה הדתית בצבא", הארץ, 14.11.2011.

[135] קארין כרמית יפה ושולמית אלמוג, "הדתה, הדרה וצבא: אפס ביחסי מגדר?", עיוני משפט לט (2016) 243. ראו גם: יופי תירוש, "ידע כל חייל בצה"ל: אסור לחבק", מוסף הארץ, 25.5.2017; יניב קובוביץ, "עשרות חיילים דתיים מחטיבת הצנחנים הפנו את גבם למדריכת צניחה בזמן הדרכה", הארץ, 8.8.2018; אורי משגב, "מפקד עוצבת הגולן החדש ביקש – ובחטיבה הוצב דובר ולא דוברת", הארץ, 4.9.2018.

[136] יאיר אטינגר, "רבני הציונות הדתית נחלצים להצלת 'רוח הלחימה של צה"ל'", הארץ, 9.10.2015; עמוס הראל וגילי כהן, "איזנקוט יצמצם את סמכויות הרבנות הצבאית", הארץ, 4.6.2015; גילי כהן, "דו"ח מבקר המדינה: מאבקים על חינוך חיילי צה"ל", הארץ, 1.5.2012.

[137] ראו הערה 131.

[138] לכו לחמו בלחמי – לוח לימוד יומי לחייל ולמפקד בעת לחימה (הוצאת הרבנות הצבאית הראשית, 2008); עמוס הראל, "עופרת יצוקה – הרבנות הצבאית לחיילים: לפעמים נדרשת אכזריות", הארץ, 26.1.2009; יועז הנדל, "הקרב על חינוך החיילים", מקור ראשון, 3.7.2009; אנשיל פפר, "הרב הצבאי הראשי, תת-אלוף אביחי רונצקי: ארור מי שחס על האויב במלחמה", הארץ, 15.11.2009; אריאלה רינגל-הופמן, "רב קרב", ידיעות אחרונות, 20.11.2009; "היבטים בנושא החינוך בצה"ל", דו"ח מבקר המדינה לשנת 2011 (2012) 1599; אורי בלאו, "צבא יהודי לישראל", הארץ, 4.5.2012.

[139] אור קשתי, "גופים אורתודוקסיים וימניים מעבירים 80% משבתות החינוך בצה"ל", הארץ (15.5.2015). אחד מתלמידיי כתב אליי: "אני עושה הרבה מילואים, ומדי שנה מבקר בבסיסים שונים, כחלק מההכנות לאימונים של היחידה שלי. הצבא עובר הדתה. למשל, מה שהיה פעם 'לוח פקודות' או 'לוח חינוך' (לוח הודעות במרכז המחנה), הפך להיות במידה רבה 'לוח דת', שעליו תלויים: דף ובו פרשת השבוע, דף ובו דברי רב הבסיס, דף ובו דברי הרב הפיקודי, וגם 'הוראות השילוב הראוי' (במסווה של מניעת הטרדות מיניות)".

[140] בני בראון, מדריך לחברה החרדית – מגמות וזרמים (2017) 269, 270.

[141] ראו גם: John Grey, "Enlightenment’s Wake", in Enlightenment’s Wake (1995) 215, 252 ("We have no reason to suppose that modernity and secularization are aspects, inseparably connected, of a single historical transformation").

[142] Menachem Mautner, "A Dialogue between a Liberal and an Ultra-Orthodox on the Exclusion of Women from Torah Study", in Mapping the Legal Boundaries of Belonging (Rene Provost ed., 2014) 155; מנחם מאוטנר, "הדרת נשים חרדיות מלימוד תורה", בתוך: המשפט והחרדים בישראל (יורם מרגליות וחיים זיכרמן עורכים, 2018) 413.

[143] מנחם פרידמן, החברה החרדית - מקורות, מגמות ותהליכים (1991); דן מירון, "בין הרב שך לספרות העברית החדשה", בתוך: נוגע בדבר - מסות על ספרות, תרבות וחברה (1991) 9; אביעזר רביצקי, "גלות ישראל בארץ הקודש: הדילמה של היהדות החרדית", בתוך: הקץ המגולה ומדינת היהודים (1993) 201; יעקב כץ, עת לחקור ועת להתבונן (תשנ"ט) פרק רביעי; ריקי טסלר, בשם השם - ש"ס והמהפכה הדתית (2003); קימי קפלן, "חקר החברה החרדית בישראל: מאפיינים, הישגים ואתגרים", בתוך: חרדים ישראלים: השתלבות בלא טמיעה? (עמנואל סיון וקימי קפלן עורכים, 2003); יוסף דן, על הקדושה: דת, מוסר ומיסטיקה ביהדות ובדתות אחרות (תשנ"ז); בראון, הערה 140, פרק שישי, פרק שביעי.

[144] בבג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל (23.8.2015) פסק בית המשפט העליון, פה אחד, שהמוסד של "סגן שר במעמד שר" הינו בלתי חוקי, ושהמתווה לפעולת סגן השר במשרד הבריאות יבוטל, מחמת אי-חוקיותו. בעקבות פסק הדין החליטה מועצת גדולי התורה של אגודת ישראל, באופן חריג, לסטות מהחלטתה הקודמת שלפיה חברי כנסת מטעם אגודת ישראל לא יישאו בתפקידי שרים, והתירה לחבר הכנסת ליצמן להתמנות לשר הבריאות. בהמשך אישרה הממשלה את מינויו כשר הבריאות, וביום 2.9.2015 הוא נכנס לתפקידו. ראו גם: בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (9.6.2009).

[145] תומר פרסיקו, "חרדים במשבר זהות", באתר לולאת האל – החוויה הדתית לסוגיה,

https://tomerpersico.com/2016/06/23/haredi_id.

[146] ראו למשל ישראל כהן, "לאומנות משיחית שוטפת את החרדים", הארץ, 24.5.2018 ("גל של לאומנות משיחית שוטף את הציבור החרדי בשנים האחרונות [...] יש שינוי זוחל, זרזיף דק שהפך לזרם ושיטפון של ממש, הדוחק את הציבור החרדי אל חוגי החרד"לים בימין ההזוי והסהרורי").

[147] בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (12.9.2017).

[148] ראו גם בראון, הערה 140, פרק שמיני.

[149] גלעד מלאך ולי כהנר, "נגיעות מודרניות או 'חרדיות מודרנית'? אומדן מספרי לתהליכי מודרניזציה בחברה החרדית", תרבות דמוקרטית 17 (2017) 19; בין חרדים בעלי השכלה אקדמית לבין חרדים חסרי השכלה קיימים פערי הכנסה ניכרים: גברים חרדים בעלי תואר אקדמי משתכרים 69% יותר מחסרי תואר, ונשים חרדיות בעלות תואר משתכרות 52% יותר. ראו: מירב ארלוזורוב, "המהפכה החרדית באקדמיה: 'המטרה – דוקטורים לרפואה ומדעים'", דה מרקר, 25.4.2016.

[150] לי כהנר, גלעד מלאך ומאיה חושן, שנתון החברה החרדית בישראל 2017 (2017) 18.

[151] שם, בעמ' 25.

[152] שם, בעמ' 20.

[153] קימי קפלן, "חקר החברה היהודית הדתית בישראל: הישגים, החמצות ואתגרים", מגמות נא(2) (2017) 207, 217.

[154] כהנר, מלאך וחושן, הערה 150, בעמ' 27.

[155] חיים זיכרמן ולי כהנר, חרדיות מודרנית – מעמד ביניים חרדי בישראל (2012). ראו גם: יאיר אטינגר, "ארץ השמש העולה", הארץ, 27.8.2010.

[156] ראו: מני מאוטנר, "ברכות, חוי טוקר", הארץ, 27.2.2018.

[157] מירב ארלוזורוב, "רוצים לצמוח? תחליפו ראש ממשלה", דה מרקר, 19.5.2016.

[158] מירב ארלוזורוב, "המהפכה החרדית באקדמיה: 'המטרה – דוקטורים לרפואה ומדעים'", הערה 149; ירדן סקופ, "חרף הכשלים, תורחב התוכנית לשילוב חרדים באקדמיה", הארץ, 17.5.2016; מירב ארלוזורוב, "לאגדה על החרדים שלומדים בישיבה איך ללמוד – אין אחיזה במציאות", דה מרקר, 27.7.2016.

[159] אהרן רבינוביץ, "גיל הנישואים בחברה החרדית עלה בחדות בתוך עשור", הארץ, 24.12.2107.

[160] חוק לימוד חובה (ביטול חובת לימודי ליבה), תשע"ו-2016.

[161] יאיר אטינגר, "מאות הורים חרדים דורשים להקים זרם לימודים אלטרנטיבי – עם לימודי ליבה", הארץ, 29.7.2016. ראו גם: "להושיט יד לחרדים", מאמר המערכת, הארץ, 1.8.2016; אור קשתי, "מאות חרדים מבקשים לימודי ליבה לילדיהם – ולא מקבלים מענה", הארץ, 1.6.2018.

[162] תמר רותם, "ישראל וחלי הלר מפרקים את החומות", הארץ, 14.1.2016.

[163] כהנר, מלאך וחושן, הערה 150, בעמ' 47; מלאך וכהנר, הערה 149.

[164] תמר רותם, "ישראל וחלי הלר מפרקים את החומות", שם.

[165] מלאך וכהנר, שם; קימי קפלן, בסוד השיח החרדי (2007); נסים ליאון, "מבוא", תרבות דמוקרטית 17 (2017) 9; פרסיקו, הערה 145; תומר פרסיקו, "ד' אמות של לאומיות, או חיוכה המאוחר של הציונות החילונית", אתר בחדרי חרדים (1.8.2016),

http://www.bhol.co.il/forums/topic.asp?topic_id=3120758&forum_id=771.

[166] מני מאוטנר, "לא 'במשורה' ולא 'בשוליים'. שוויון הוא שוויון", הארץ, 14.7.2017.

[167] חיים שיין, מדינת ישראל שלב הסיכומים (תשס"ג) 41; ש"ס - אתגר הישראליות (יואב פלד עורך, 2001); ריקי טסלר, בשם השם, הערה 143; ריקי טסלר, "מחירה של מהפכה", בתוך: ש"ס - אתגר הישראליות (יואב פלד עורך, 2001) 210; ברוך קימרלינג, מהגרים, מתיישבים, ילידים – המדינה והחברה בישראל – בין ריבוי תרבויות למלחמות תרבות (2004) פרק שישי; דניאל בן סימון, עסקה אפלה בדרום (2002); בנימין לאו, "תמורות בעולם ההלכה הספרדי: ממסורת לספרות", בתוך: חרדים ישראלים: השתלבות בלא טמיעה? (עמנואל סיון וקימי קפלן עורכים, 2003) 11; נסים ליאון, חרדיות רכה: התחדשות דתית ביהדות המזרחית (2009);Asher Cohen and Bernard Susser, Israel and the Politics of Jewish Identity (2000) chapter 3.

[168] ליאון, שם, בעמ' 2, 15.

[169] טסלר, בשם השם, הערה 143.

[170] קימרלינג, הערה 167, בעמ' 17; אשר כהן, "ש"ס והשסע הדתי-חילוני", בתוך: ש"ס – אתגר הישראליות (יואב פלד עורך, 2001) 75, 94, 98; גל לוי וזאב אמריך, "ש"ס ו'חזיון התעתועים האתני'", בתוך: ש"ס – אתגר הישראליות, שם, בעמ' 126; שלמה פישר וצבי בקרמן, "'כנסיה' או 'כת'", בתוך: ש"ס – אתגר הישראליות, שם, בעמ' 321; סמי שלום שטרית, המאבק המזרחי בישראל (2004) פרק רביעי; Cohen and Susser, הערה 167, בעמ' 69–70.

[171] שיין, הערה 167, בעמ' 26–27. לנתונים על המוסדות של ש"ס ועל תקצובם ראו: טסלר, בשם השם, הערה 143.

[172] לדיון נרחב ראו: מאוטנר, הערה 1, פרק 3.

[173] אברהם ב. יהושע, בזכות הנורמליות (1980) 64–65.

 [174] אהוד לוז, מקבילים נפגשים – דת ולאומיות בתנועה הציונית במזרח-אירופה בראשיתה (1882–1904) (1985) 375.

[175] מאוטנר, הערה 1, פרק 9. בסוף יולי 2005 הייתה ישראל קרובה למלחמת אזרחים. בכפר מימון, הסמוך לחבל עזה, נקבצו עשרות אלפי מתנגדים ל"התנתקות". כעשרים אלף שוטרים וחיילים (שפעלו בהתאם להחלטות הממשלה, הכנסת ובית המשפט העליון) כיתרו את המתנגדים. משך שעות ארוכות נראה היה שהמכותרים יפעלו בכוח כדי לחבור ליישובי חבל עזה, ובכך לסכל את ההתנתקות. בסופו של דבר נסוגו המכותרים בלא אלימות, והעימות עבר בשלום. (מנהיגי המכותרים ראויים לכל שבח על האופן שבו הרגיעו את אנשיהם וגרמו למשבר לחלוף בשלום.) כמו כן, בין 1 ל-8 באוקטובר 2000 התקיימה סדרה של הפגנות, התקהלויות ומהומות, בעיקר בצפון הארץ – אום אל פחם, ג'ת, נצרת, סח'נין, עראבה, כפר מנדא, כפר כנא – שבה השתתפו אזרחים ערבים. בהתנגשויות של האזרחים הערבים עם כוחות המשטרה נהרגו שנים עשר אזרחים ערבים ותושב עזה. אזרח יהודי נהרג אף הוא. באירועים אלה גם נפצעו אזרחים ערבים רבים. כמו כן, באותם ימים התקיימה גם סדרה של הפגנות, התפרעויות, התנכלויות לערבים, פגיעה במקומות קדושים של ערבים ופגיעה ברכוש ערבי במקומות שונים בארץ כמו טבריה, מגדל העמק, עפולה, עכו, נצרת עילית, שכונת התקווה, אזור מסגד חסן בק בגבול תל אביב-יפו, כפר שלם, גבול בת ים-יפו. ראו: מאוטנר, שם.

[176] מנחם מאוטנר, "המשפט הסמוי מן העין", בתוך: מאוטנר, הערה 11, בעמ' 218–219 (פורסם במקור ב"אלפיים" 1998). בדצמבר 2017 אמר מישל בוסקילה, חבר מזכירות הליכוד באשקלון: "פוליטיקה זה 24/7. אתה לא יכול להיות בפוליטיקה בלי לשים בגדי עבודה ולרדת לשטח [...] זה גם לא מספיק שהתקשורת מביאה אותך לאייטמים, השטח צריך את תשומת הלב האישית שלו". חן שליטא, "המלכוד", גלובס, 8.12.2017. ניל גורסץ', שבאפריל 2017 מונה לבית המשפט העליון של ארצות הברית, כתב על השמאל האמריקאי דברים שניתן להחילם על ההגמונים לשעבר הליברלים של ישראל. אנשי השמאל האמריקאים "הפכו מכורים לאולם בית המשפט", כתב גורסץ'. "הם משליכים את יהבם על שופטים ועל עורכי דין, במקום על מנהיגים נבחרים ועל הקלפי". ואולם הישגים משפטיים הם קצרי מועד. מכיוון שהשמאל מתמקד במאבקים משפטיים ולא במאמצים לשכנע את הציבור בכללותו, פעולתו מזמינה תגובת נגד בקלפי המוחקת את הישגיו המשפטיים. בסופו של דבר, טוען גורסץ', הימין זוכה בבחירות לנשיאות ולסנאט, ממנה שופטים המזדהים עימו, ומשאיר את השמאל "בקור שבחוץ". ראו: מני מאוטנר, "העצה של ניל גורסץ'", הארץ, 8.2.2107.

[177] Ronald Dworkin, Law’s Empire (1986) chapter 2

[178] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 US 833 (1992); John C. Yoo, "In Defense of the Court’s Legitimacy", 68 University of Chicago Law Review (2001) 775; Richard H. Fallon Jr., "Judicial Legitimacy and the Unwritten Constitution: A Comment on Miranda and Dickerson", 45 New York Law School Law Review (2001) 119; Or Bassok, "The Supreme Court’s New Source of Legitimacy", 16 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law (2013) 153; בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון – מר"ץ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.1.2012), השופט ריבלין, פסקה 3; בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת (17.9.2014), השופט הנדל, פסקה 6; גביזון, המהפכה החוקתית, הערה 51, בעמ' 24. מושג הלגיטימציה קרוב למושג "הכוח הרך" של ג'וזף ס. ניי, שעל פיו ביחסים הבינלאומיים מדינות וארגונים בינלאומיים מסוגלים לגרום לאחרים לפעול על פי רצונם בדרך של יצירת הפנמה והזדהות עם תרבות, עם ערכים פוליטיים ועם סוגי מדיניות. Joseph S. Nye, Bound to Lead: The Changing Nature of American Power (1991); Joseph S. Nye, Soft Power: The Means to Success in World Politics (2004). ראוי לשים לב עוד כי לצד הצורך של בתי משפט כמוסדות לשמר את הלגיטימציה שלהם קיים גם הצורך של השופט הבודד, המכריע בסכסוך, לשמר את הלגיטימציה של פעולתו. לעניין זה ראו: מאוטנר, הערה 176.

[179] לסקירה ראו: מנחם מאוטנר, "מינוי שופטים לבית המשפט העליון בחברה רב-תרבותית", מחקרי משפט יט (תשס"ג) 423; ראו גם: קלוד קליין, "בית דין לחוקה: שלא כצעקתה!", מחקרי משפט יט (תשס"ג) 497.

[180] יהונתן ליס, "שקד מקדמת חוק שיאפשר לשרים לבחור את יועציהם המשפטיים", הארץ, 2.7.2017; אחז בן ארי, "נעשה לנו יועץ בצלמנו", הארץ, 27.7.2017.

[181] אורי אהרונסון, "מדוע לא ביטלה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? על הסטטוס-קוו כקושי אנטי-רובני", עיוני משפט לז (2016) 509.

[182] לדיון נרחב ראו: מאוטנר, הערה 1, פרק 7. ראו גם: רויטל חובל, "שקד הבהירה לחיות: בית המשפט העליון לא ייתפס יותר כשחקן פעיל בזירה הפוליטית", הארץ, 26.10.2017; רויטל חובל, "נשיאת העליון היוצאת, מרים נאור: 'אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו'", הארץ, 26.10.2017.

[183] המקור הקלסי לטיעון זה הוא: Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (1962).

[184] גביזון, המהפכה החוקתית, הערה 51, בעמ' 118.

[185] בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון – מר"ץ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.1.2012), השופט ריבלין, פסקה 3.

[186] ראו גם: אהרן ברק, "בית המשפט לנגד עינינו", ידיעות אחרונות, 9.4.2008 ("אין לדחות עתירה בטענה של 'אי שפיטות' כאשר זכויות אדם ייפגעו").

[187] רות גביזון, "מעורבות ציבורית של בג"ץ: מבט ביקורתי", בתוך: רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן, אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד – מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית (תש"ס) 69, 86.

[188] יצחק זמיר, "משפט ופוליטיקה", בתוך: ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (יצחק זמיר עורך, תשנ"ג) 209, 211–212.

[189] רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני (18.7.2011), השופטת פרוקצ'יה, פסקה 4.

[190] עמ"מ 10/94 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נג(1) 97.

[191] דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פד"י נד(1) 721.

[192] ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (11.6.2008).

[193] ראו גם: עמ"מ 5652/00 עובייד נ' שר הביטחון, פד"י נה (4) 913; בג"ץ 794/98 עובייד נ' שר הביטחון, פד"י נה (5) 769; רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני (18.7.2011).

[194] Orna Ben-Naftali and Sean S. Gleichgevitch, "Missing in Legal Action: Lebanese Hostages in Israel", 41 Harvard International Law Journal (2000) 185; Emanuel Gross, "Human Rights, Terrorism and the Problem of Administrative Detention in Israel: Does a Democracy Have the Right to Hold Terrorists as Bargaining Chips?", 18 Arizona Journal of International and Comparative Law (2001) 721

[195] בג"ץ 2936/02 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו (3) 3; בג"ץ 2977/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פד"י נו (3) 6; בג"ץ 3022/02 קאנון (Law) – הארגון הפלסטיני להגנה על זכויות האדם ואיכות הסביבה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י מו (3) 9; בג"ץ 3114/02 חבר הכנסת מוחמד ברכה נ' שר הביטחון, פד"י נו (3) 11; בג"ץ 3117/02 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר (ע"ר) נ' שר הביטחון, פד"י נו (3) 17; בג"ץ 2901/02 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר (ע"ר) נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו (3) 19; בג"ץ 3436/02 הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה נ' ממשלת ישראל, פד"י נו (3) 22; בג"ץ 2117/02 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו (3) 26; בג"ץ 3451/02 אלמדני נ' שר הביטחון, פד"י נו (3) 30.

[196] בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פד"י נח (5) 385.

[197] בג"ץ 9132/07 אלבסיוני נ' ראש הממשלה (30.1.2008).

[198] בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה (30.1.09). ראו גם: ניר בכר, "הדמוקרט הגדול הפך לצנזור קטן", העיר, 14.6.1996 (דיווח על דברים שאמר אהרן ברק בריאיון עיתונאי בנושא השפיטות של פעולות צבאיות).

[199] עילי אהרונסון, "המשפטיזציה של התרבות הפוליטית בישראל: כיצד היא השפיעה על הדיון הציבורי בסוגיות אמנציפטוריות?", עיוני משפט לא (2008) 157, 170. אלעד ליסון כותב: "המהפכה שאפשרה לראות כל דבר כשפיט [...] תרמה לכך שהמשפט הפך לחזות הכול, זוהה כמקודש והתגלמות המוסר בעצמו, וכך היעדר כתב אישום נתפס בציבור כתעודת יושר מוסרית. בדרך זו התהפכה על פיה ההפרדה הקשיחה שבין משפט למוסר, ושיקול הדעת של השופטים הפך לגורלי. ברם משפטיזציה מובילה דווקא לזילות מוסרית, ולאורך זמן, כפי שאנו רואים בעצמנו, חלה ירידה במעמדם המקודש של המשפט ובתי המשפט בישראל". אלעד ליסון, "דת אזרחית ותיאולוגיה פוליטית: על מעמדם המקודש של שלטון החוק ושל בית המשפט העליון בישראל", עלי משפט יד (תשע"ח) 33, 71–72.

[200] בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון – מר"ץ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.1.2012), השופט ריבלין, פסקה 21.

[201] בג"ץ 4694/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012), השופט ריבלין, פסקה 19. ניתן לבקר את דוקטרינת השפיטות החדשה של בית המשפט לגופה: הדוקטרינה יוצרת שיבוש בחלוקת סמכויות ההחלטה בין רשויות המדינה. לא קשה לאתר ממד משפטי בכל החלטה פוליטית ומנהלית, היינו אין קושי רב להפוך כל החלטה פוליטית ומנהלית להחלטה שפיטה. אך ראוי לשים לב לכך שכאשר בית המשפט העליון הוא שמכריע בשאלה פוליטית או מנהלית, פירוש הדבר הוא שמבין מוסדות המדינה, "המילה האחרונה" באשר להחלטה ניתנת על ידי בית המשפט. ואולם אין זה נכון כלל שהמילה האחרונה צריכה להיות נתונה לבית המשפט, מבין מוסדות המדינה, ביחס לכל החלטה פוליטית או מנהלית. ברוח דבריו של השופט שמגר בבג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, פד"י מב (2) 441, יש החלטות פוליטיות ומנהליות רבות שהממד המשפטי שלהן הוא מצומצם, ו"מרכז הכובד" שלהן נמצא בתחום המומחיות ובתחום השיקולים של רשויות מדינה אחרות. החלטות כאלה צריכות להיחסם מטיפולו של בית המשפט באמצעות דוקטרינת השפיטות.

[202] לנתונים ראו מאוטנר, הערה 1, פרק 7. לדיון בתהליך ראו: Yoav Dotan and Menachem Hofnung, "Legal Defeats-Political Wins – Why Elected Representatives Go to Courts?", 38 Comparative Political Studies (2005) 75. המחברים מצביעים על האנומליה הכרוכה בכך שחברי כנסת מעתיקים את פעילותם הפוליטית מהכנסת לבית המשפט (בעמ' 76). לדבריהם, סיבה חשובה להגשת עתירות על ידי חברי הכנסת הייתה רצונם לזכות בחשיפה תקשורתית, במסגרת המעבר של הפוליטיקה הישראלית מפוליטיקה "מפלגתית" ל"אישית".

[203] יוסי שריד, "הכל השלכנו על בג"ץ", הארץ, 25.8.2004. ברוח דומה, רן הירשל מצביע על כך שקבוצה של 32 חברי כנסת היא שעמדה מאחורי חקיקתם של שני חוקי היסוד של 1992. מתוך קבוצה זו היו 18 ממפלגת העבודה, 8 מהליכוד ו-6 ממר"ץ. Hirschl, Toward Juristocracy, הערה 66, בעמ' 54–55.

[204] מאוטנר, הערה 1, פרק 7. ראו גם: סומר, הערה 47, בעמ' 175 ("חברי הכנסת בישראל מרבים לעתור לבית המשפט הגבוה לצדק, וחברי כנסת של האופוזיציה הנכשלים במאבקים פרלמנטריים מעבירים את הזירה כדבר שבשגרה לבית המשפט העליון").

[205] בריאיון עם אהרן ברק באפריל 2016 שאל המראיין: "איך בכל זאת נוצר הרושם שבית המשפט העליון הוא 'סניף של מרצ', כפי שאוהבים להתבטא בימין?", מיכאל טוכפלד, "'נהפוך למדינת עולם שלישי, הדמוקרטיה אינה חזקה' – ריאיון עם אהרן ברק", מקור ראשון, 27.4.2016.

[206] Carlin Meyer, "Imbalance of Powers: Can Congressional Lawsuits Serve as Counterweight?", 54 University of Pittsbrurgh Law Review (1992) 63; Anthony Clark Arend and Catherine B. Lotrionte, "Congress Goes to Court: The Past, Present, and Future of Legislative Standing", 25 Harvard Journal of Law and Public Policy (2001) 209

[207] Mautner, הערה 63, בעמ' 165. פרנסיס בייקון כותב ש"יותר מכל דבר אחר, יושרה (אינטגריטי) צריכה להיות מנת חלקם של השופטים ומידתם הראויה". Francis Bacon, “Of Judicature”, in The Essays (John Pitcher ed., 1985) 222, 222. תומס הובס כותב ש"הדבר הנוטל מאדם מוניטין של כנות הוא עשייתם או אמירתם של דברים הנראים סימנים כי מה שהוא דורש מאנשים זולתו להאמין בו, הוא עצמו אינו מאמין בו", והובס מוסיף: "יכול אני לתלות את כל השינויים המתחוללים בדת בעולם באותה הסיבה עצמה: כוהנים שסרחו". תומס הובס, לויתן (מנחם לורברבוים עורך, אהרן אמיר מתרגם, 2009) 83, 85.

[208] רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פד"י מט (4) 221.

[209] מאוטנר, הערה 1, פרק 7; יונתן הללי, "52 אחוז: לא סומכים על בית המשפט העליון", מעריב, 8.4.2008; תומר זרחין, "בית המשפט העליון פותח במסע הסברה. הנשיאה ביניש ל'הארץ': הציבור לא מבין אותנו", הארץ, 7.7.2009; נעם שרביט, "אמון הציבור בשופטים ובמערכת המשפט – הנמוך מזה 9 שנים", גלובס, 19.11.2009; הילה רז, "העבריין תוקף – ועורכי הדין מתמוגגים", דה מרקר, 30.4.2010 ("הנגיסה המתמדת באמון הציבור [ועורכי הדין בתוכו] היא בעיה אקוטית שיש לטפל בה כעת"); תומר זרחין, "דו"ח חושף: ירידה חדה באמון הציבור במערכת בתי המשפט", הארץ, 22.6.2010; "אי-אמון וסיבותיו", מאמר המערכת, הארץ, 23.6.2010; תומר זרחין, "נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש: לגיטימציה ציבורית לאלימות כלפי שופטים", הארץ, 1.3.2010.

[210] אמנון רובינשטיין, "המשפט הישראלי: העשור החמישי", בתוך: בית המשפט חמישים שנות שפיטה בישראל (דוד חשין ואח' עורכים, תשנ"ט) 174, 176.

[211] ידידיה צ' שטרן, "'עלי קללתך בני': בית-המשפט העליון ואתגר הזהויות הישראליות", משפט וממשל יב (תש"ע) 13, 14–15. ראו גם: עוזי בנזימן, "שוברים את הכלים", הארץ, 22.1.1999 ("בית המשפט איבד את חגורת ההגנה שהיתה לו בעבר ושעיקרה היה מעמדו הנישא ויראת הכבוד שרחשו לו הכל").

[212] הרצאת הנשיאה דורית ביניש בכנס "הדמוקרטיה במבחן השעה", בית הנשיא, 21.7.2008. ראו גם: "פסיקה בלי אכיפה", מאמר המערכת, הארץ, 30.5.2010 ("הפרת צווי בג"ץ ופסיקותיו היא תופעה חדשה של זילות מרות המשפט [...] ההידרדרות היא [...] תופעה של השנים האחרונות [...] הפיחות המסוכן בהתייחסות הרשויות לפסיקות בג"ץ בולט בעניינים שונים". השופטת ביניש הצביעה גם על גורם נוסף שחותר תחת מעמדם של בתי המשפט: העברת העיסוק בעניינים פליליים לעיתונות. השופטת ביניש דיברה על "השימוש האינטנסיבי שנעשה כיום בידי מעצבי דעת קהל, להפוך את הדיון המשפטי שמקומו בין כותלי בית המשפט לדיון ציבורי ובלתי מקצועי במגמה להשפיע על ההליך השיפוטי. בכך נפרצו כל הגבולות. אנשי תקשורת, יחצ"נים והחמור מכל עורכי דין מטעם הצדדים ומטעם העדים, בוחרים היום לנהל את המשפטים מעל מרקע הטלוויזיה, בעיתונות ובזירות ציבוריות; עלול להיות בכך לא רק רצון להשיג דעת קהל אוהדת, אלא גם להשפיע על בתי המשפט ועל טוהר ההליך השיפוטי".

[213]בג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי נ' משרד החינוך, פד"י סב (4) 571, השופטת פרוקצ'יה, בעמ' 602–604; בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לערביי ישראל נ' ראש הממשלה (17.6.2007); בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך (17.5.2010).

[214] ראו גם: גידי וייץ ורויטל חובל, "'קשה לתאר התנהגות גרועה וחמורה מזו', ראיון עם פרופ' מרדכי קרמניצר", מוסף הארץ, 26.10.2017. פרופסור קרמניצר אמר: "בית המשפט היום מתערב מעט מאוד בסך הכל [...] הוא לא מצטיין באיזה ליברליזם יוצא דופן. המבחן של בית המשפט הוא ביכולת שלו להגן על זכויות אדם וזכויות המיעוט, בייחוד הזכויות של מיעוטים קבועים. קרי, בעיקר המיעוט הערבי. אני חושב שבית המשפט בהרכבו הנוכחי פחות כשיר למשימה הזאת מבית המשפט שהיה לנו לפני עשר שנים, אבל זה לא בית משפט שנכון להרים ידיים לגביו".

[215] בד"מ 2081/18 שרת המשפטים נ' השופטת רונית פוזננסקי-כץ, פסקה 18 (18.7.2018).

[216] Gregory S. Alexander, Property and Human Flourishing (2018) 118–121

[217] אנטון פבלוביץ' צ'כוב, גן הדובדבנים, בתוך: ארבעה מחזות (אברהם שלונסקי מתרגם, 1969) 245, 258–259, 259, 305.

[218] ברברה טוכמן, מצעד האיוולת (יוסף אשכול מתרגם, 1986) 402.