שלטון או חוק? !Who is to Blame
מיכל שקד
בימים כתיקונם, הכל אתי שפיר והעולם כמנהגו נוהג. אין מרבים לעסוק בבעיות הפילוסופיה של המשפט ואנשי המעשה דוחים אותן לקרן זוית. אולם ימי השקט והשלוה חולפים עד מהרה, מתערערים יסודות החברה, ובעיות המשפט שוב מתעוררות וקמות לפנינו ודורשות תשובתן.
(השופט ד”ר א. ויתקון, משפט וחברה, הוצאת דביר 1957, עמ’ 8).
א
מאמר זה[1] עוסק בשלטון החוק, נושא שהדיון בו אצלנו מצומצם יותר מן הראוי. אציג בו את נושא שלטון החוק בכלל ובישראל בפרט, ואטען שלוש טענות הקשורות אליו. ראשית, האנשים והגורמים שחותרים ושוקדים לגמד את בית המשפט העליון, לפגוע בסמכויותיו, במעמדו ובעצמאותו, מתיימרים להסתמך על בית המשפט ה”ישן” (“המוקדם”, לפני 1980), דניאל פרידמן אינו מהסס לכנותו “בית המשפט הקלאסי”,[2] כמודל, כתור הזהב שאליו הם מבקשים כביכול לחזור. מטרתם, הם אומרים, היא להחזיר עטרה ליושנה, ליַשר מסילה שהתעקמה, כך ניסחה זאת איילת שקד במאמר שפרסמה ב”השילוח”. האמת היא, לטענתי, שהם טועים בטבעו של בית המשפט “הישן”. או, ודבר זה סביר יותר לגבי חלקם, הם מסלפים את טבעו במוּדע, כדי לשרת את מטרתם תוך שהם מסווים את מהותה. טענתי השנייה היא שמטרת יריבי בית המשפט, החותרים לגמד ולסרס אותו, היא להשתחרר מעולו של שלטון החוק. כאשר הם מציגים את בית המשפט המוקדם כתור זהב שמרני, שלא הפריע לחוקק ולמשול, הם מתעלמים מהתוכן. הם מדברים על סמכויות בית המשפט, ומתעלמים, נכון יותר מעלימים, את דבֵקות השופטים לדורותיהם בשלטון החוק בתור ערך יסודי ומנחה. טענתי השלישית היא שלא בכל עניין חותרים יריבי בית המשפט לפגוע בשלטון החוק. מטרתם – להשתחרר מעולו – ממוקדת בתחומים שאכנה “מיוחדים”. וזה גם הדבר המאפשר להם להסוות את טבעה המהפכני.
שלטון החוק: הרעיון ומתנגדיו
שלטון החוק הוא רעיון ואינו רעיון משפטי. הוא רעיון מטא־משפטי. רעיון ישן נושן. ערב הוצאתו של סוקרטס להורג באמצעות רעל שייאלץ לשתות, מצליח ידידו קריטו לעשות את דרכו לתא הכלא ומציע לפילוסוף הנידון למוות להימלט מאתונה באמצעות השוחד שיינתן לכולאיו בידי תלמידיו וידידיו שוחרי טובתו. סוקרטס דוחה את ההצעה. הדיאלוג הסוקרטי בין שני החברים נסב על צדק, עוול וציות לחוקים. מה ישיב לחוקים, כך אומר סוקרטס בקטע מפורסם, כשיבואו ויטענו כלפיו: “אם בדעתך לברוח, אתה אומר לעשות לנו עוול. הלא אנחנו הולדנוך, גידלנוך, חינכנוך ונתנו לך ולשאר האזרחים חלק בכל אשר נאה, כמיטב יכולתנו… כל איש רשאי לקחת את רכושו וללכת. אך כל איש מכם שיישאר… הרי הוא כבר הסכים למעשה שיֵעשה כפקודתנו, ואם אינו מציית הריהו עושה עוול משולש”.[3] סוקרטס בוחר למות כדי לא לפגוע בסמכותו של החוק, שאותו מנסחים בדיאלוג ניסוח מזוקק החוקים המדברים. (מפַתה להזכיר את המשל הידוע מהמשפט של קפקא, “בפני החוק”: “בית הדין אינו רוצה ממך כל מאומה. הוא מקבל אותך בבואך ומשלח אותך בצאתך”, אומר הכומר של בית הדין לק. בשוטטם בכנסיה אחרי שסיפר לו את המשל).[4]
“שלטון החוק”, בניסוחו הנודע של מדיסון (Madison), הנשיא הרביעי של ארצות הברית (1817-1809), הידוע כ”אבי החוקה” וה־Bill of Rights:”Rule of law not rule of man” , הוא אידיאל משטרי־מוסרי, וגם אמת מידה לטיבם של משטרים. שלטון החוק הוא בו בזמן החובה לכבד את החוק והצורך להגביל את השלטון. במילותיו הקולעות של חיים כהן: “מול פני השלטון – בכוח הזרוע, בכוח הדת או בכוח הפוליטיקה – הצדק נמצא בעמדת התגוננות. נמנו וגמרו חכמי המשפט להקים מול שלטון הכוח שלטון אחר, הוא ‘שלטון המשפט'”.[5] חיים כהן אינו מדייק. לא “חכמי המשפט” הם ש”נמנו וגמרו”, אלא פילוסופים ואנשי מדינה. כבר אריסטו הגה ניסוח דומה לזה של מדיסון. האתונאים האמינו בכלליות החוק ובשוויון בפני החוק, האמינו – לפחות בתיאוריה – שחוק שנכתב ופורסם הוא חסין מפרשנות שרירותית בידי המעמדות הגבוהים ומחייב גם את השופטים שפירשו אותו לפי כללים קבועים. ברומא הקיסרית הדרדר עקרון שלטון החוק. החוק היה דבר הקיסר, והיו חוקים מיוחדים למעמדות המיוחסים. נגד זה התקומם המדינאי הרפובליקאי והנואם הרומאי הגדול קיקרו. מאז ועד למאות השבע עשרה והשמונה עשרה היתה הפילוסופיה המדינית אבסולוטיסטית, ורעיון שלטון החוק היה רדום, אף כי לא לגמרי זנוח. הוא התעורר לחיים בתקופת הנאורות בכתבי פילוסופים וסופרים אירופיים – לוֹק, מונטסקייה, ווֹלטר, קאנט, הגל ואחרים – ב”מהפכה המהוללת” באנגליה ובפסקי דין של שופטים בריטיים דגולים: קוק (Coke), בלקסטון (Blackstone) ומיינספילד (Manesfield). בארצות הברית התבסס עקרון שלטון החוק על כתבי האבות המייסדים, ובפסקי דין שהחשוב בהם הוא מרבורי נ’ מדיסון (Merbury v. Madison 1803). במחצית השנייה של המאה התשע עשרה ואחריה שלטה ברמה התזה של הפרופ’ למשפטים מאוקספורד דייסי (Dicey) בספרו The Law of the Constitution, ומאז אמצע המאה העשרים ועד היום עסקו ועוסקים בו רבים, ביניהם הוגה הדעות הליברטריאני זוכה פרס נובל פרידריך האייק (Hahyek), ממשיך דרכו הפילוסוף האמריקאי רוברט נוזיק (Nozick) ובר פלוגתא שלו, הפילוסוף האמריקאי ג’ון רולס (Rawls), הפילוסוף־של־המשפט מאוקספורד יוסף רז (Raz), הפילוסוף־של־המשפט מהרווארד לון פולר (Fuller), הפילוסוף־של־המשפט מהרווארד ואוקספורד רונלד דוֹוֹרקין (Dworkin), והפילוסוף ומבקר התרבות הגרמני יוּרגן הברמאס (Habermas). היום שלטון החוק הוא אחד מנכסי צאן ברזל של אומות העולם. ספר קצר, The Rule of Law, שפרסם ב־2010 השופט הבריטי המהולל תום בינגהאם (Bingham), היה מיד לרב מכר.[6] ונעשו נסיונות להראות שעקרון שלטון החוק היה קיים גם במשפט העברי. שופט בית המשפט העליון המחונן משה זילברג, בספרו כך דרכו של תלמוד, הסתמך על הסיפור הידוע על תנורו של עכנאי, שם ביטל הקב”ה בכבודו ובעצמו את דעתו מפני דעת תלמידי חכמים. אחרים מצטטים את דברי אברהם לאלוהים בפרשת סדום: “הֲשֹׁפֵט כָּל הָאָרֶץ לֹא יַעֲשֶׂה מִשְׁפָּט?” (בראשית י”ח, כה). מאיר שמגר הפנה לספר דברים י”ז, יט, משם אנו למֵדים שגם על המלך לכבד את החוק. באופן פרדוקסלי אפשר ללמוד זאת מפרשת אחאב וכרם נבות היזרעאלי, שבה נזקק המלך לעדי שקר כדי להרשיע את נבות שאת כרמו חמד. ויש להזכיר גם את אזהרת שמואל לעם מפני השתוקקותם למלך (שמואל א, פרק ח’).
לא הכֹּל ראו בשלטון החוק אידיאל ולא כולם התלהבו ממנו. בין היתר טענו המתנגדים שעדיף שליט יחיד שנותן פקודות. כך חשב אפלטון (אריסטו חלק עליו). אחריו יש לציין את תומס הובּס (Hobbs) בעל הדעות המלוכניות, ואין מנוס מלהזכיר את המשפטן הנאצי קרל שמידט (Scmidt), משום שבשנים האחרונות יש המתייחסים לרעיונותיו בחיוב. יש הטוענים כי התשתית לַסדר החברתי אינה חוק כופה אלא מנהגים מוסכמים; כך סבור, למשל, איש מדעי המדינה פרופ’ לארי דַיאמונד (Diamond) מאוניברסיטת סטנפורד. מבקרים עכשוויים אחדים טוענים ששלטון החוק אינו מציאותי; שהוא מביא לבירוקרטיזציה; שהוא מייחס חשיבות מופרזת לנורמות משפטיות במקום לנורמות חברתיות. השימוש הגובר במושג “שלטון החוק” שוחק אותו עד שמלומדים ידועים שואלים אם יש לו בכלל משמעות. אפשר, תוהה פרופ’ ג’רמי וולדרון (Waldron), ש”שלטון החוק” אינו יותר מ”הידד לכוחותינו”? אולי כוונת המשתמשים בו היא בסך הכֹּל למשטר טוב, תקין? לטענת פרופ’ יוסף רז (Raz), הנחשב לבר סמכא בנושא, “שלטון החוק” משמש היום מילת קוד לכלל האספקטים החיוביים של משטר מסוים. פרופ’ בריאן טמנאהא (Tamanaha) כינה את שלטון החוק “מושג חריג בחמקמקותו”. היו שהציעו לזנוח אותו כסובייקטיבי ועמום מדי.
למרות הביקורת, הסרקזם והספקות, שלטון החוק מסרב לרדת מהבמה. הוא מהווה אחד מנכסי צאן ברזל של האֲמָנות הבינלאומיות, החוקות וחוקי המדינות, של פסקי דין מקומיים ועל־לאומיים, וכאמור של תחומים כלליים נרחבים. אי אפשר לוותר עליו. אמנם, בשום מקום לא שׂורר שלטון חוק מלא.[7]
שלטון החוק: תיאוריה
זמן רב נתפס עקרון שלטון החוק בדרך שבה הגדיר אותו פרופ’ דייסי במחצית השנייה של המאה התשע עשרה. לפי דייסי אומר שלטון החוק שכל אדם חופשי לעשות כרצונו אלא אם יש חוק שאוסר זאת עליו; מנגד, רשויות השלטון רשאיות לפעול רק במסגרת סמכויותיהן על פי חוק; על החוקים להיות גלויים; כולם שווים בפני החוק ואיש אינו עומד מעליו; כולם נשפטים בבתי המשפט הרגילים של המדינה, שבהם מכהנים שופטים עצמאיים; כל נאשם ונתבע זכאי להישמע. חשוב להעיר שתרגום המונח “law” למילה “חוק” הוא בעייתי בפני עצמו. היו שהציעו במקומו את “שלטון המשפט”, אבל גם זה אינו פתרון, בראש ובראשונה משום ש”המשפט” כולל בין היתר את פסיקת בית המשפט. אמשיך אפוא להשתמש במינוח המקובל.
הגדרתו של דייסי היתה נאיבית ולקתה בחסר כבר בשעתה. דוגמה אחת: קביעתו, שחוק אחיד חל על כולם וכולם נשפטים לפיו במערכת משפטית אחידה, לא הביאה בחשבון שיש להעניק לאנשי רשות מסוימים, למשל שוטרים, חסינויות מסוימות מפניו. ובעיקר, מאז ימיו של דייסי חלו שינויים מפליגים בעניין זה. היקף תחום המשפט גדל והתעצם, והוא חדר וחודר לתחומים שלא נודעו בעבר. מדינת הרווחה, המדינה הרגולטורית והמדינה הבירוקרטית הגדילו את היקף החקיקה בשיעורים שלא שוערו, ואִתהּ גדלו בהכרח חקיקת המשנה ושיקול הדעת המנהלי שדייסי התנגד להם נחרצות. כמו כן התרחש ומתרחש משפּוּט גובר והולך של החיים הציבוריים, ובמידה מועטת יותר של החיים הפרטיים. בד בבד עם כך גדלה חשיבותם של “המעמדות המקצועיים” (כלכלנים, משפטנים, מהנדסי כוח אדם), מעמד בתי המשפט התעצם ותפקידם התרחב. הביקורת השיפוטית התפתחה והסתעפה. השתנו פרדיגמות משפטיות, והשתנו הדרישות והציפיות ממערכת המשפט. לאלה חברו במאה העשרים לקחי הקטסטרופות ושקיעת הקולוניאליזם, ומאוחר יותר תהליכי הגלובליזציה, וכך קיבלו זכויות האדם מעמד בכורה וגדלה חשיבות המשפט הבינלאומי. התרחבות השימוש במושג שלטון החוק היא תוצאה של כל ההתפתחויות האלה, ובצִדהּ גדלו אי הבהירות וחילוקי הדעות לגבי תוכנו של המושג “שלטון החוק”.[8]
הדרישה המינימלית, אפשר לומר הטריוויאלית, הנלמדת משלטון החוק היא שהכֹּל חייבים לציית לחוקים, גם האזרחים וגם השלטון, ויש לאכוף אותם. וקיימות דרישות מוסכמות נוספות. ראשית, עקרון השוויון בפני החוק. הכֹּל כפופים לחוק, איש אינו עומד מעליו. על החוקים עצמם להיות שוויוניים, ואכיפתם צריכה להיות שוויונית. שנית, צריכה להתקיים מערכת משפט ניטרלית ונגישה, שכולם נשפטים בפניה בהליכים משפטיים הוגנים. מעבר לכך נהוג להבחין בין שלטון חוק “פורמלי”, שאינו כולל תנאים לגבי תוכן החוקים, לבין שלטון חוק “מהותי”, הדורש תוכן מינימלי מסוים של מערכת החוק. אחדים מחכמי המשפט ערכו רשימות של תנאים או מבחנים הנדרשים לשיטתם לקיום שלטון החוק. רשימה ידועה, ישנה יחסית, המסתפקת בדרישות פורמליות משלטון החוק, היא זו של פרופ’ פולר (Fuller) בספרו מ־1964 המוסר הפנימי של החוק.[9] פולר טוען שגישתו לשלטון החוק מקנה לחוק ולמשפט “מוסר פנימי”, ומדגיש את האפשרות שצריכה להיות לאדם לתכנן את מעשיו בהתאם לחוק. לפי פולר כולל שלטון החוק שמונה פרמטרים. החוק צריך להיות פומבי. כללי. נגיש. פחות או יותר ברור. לא רטרואקטיבי. ניתן לביצוע. על החוקים להיות עקביים וללא סתירות ביניהם, ופחות או יותר יציבים. והם צריכים להיחקק על ידי הגוף המוסמך לפי כללים קבועים מראש.
שלטון החוק “המהותי”, שדרישותיו נוספות על אלה של שלטון החוק “הפורמלי”, הוא שלטונו של החוק “הראוי” או “הצודק”.[10] שני הפרמטרים המקובלים של שלטון החוק המהותי הם: ראשית הגנה על זכויות האדם, ושנית ביקורת שיפוטית.[11]
תיאוריה: סוגים של שלטון החוק?
מחלוקת עיקרית לגבי שלטון החוק היא אם נכון להסתפק בתפיסתו הפורמלית (כך גורס כאמור לון פולר, ועִמו גם יוסף רז), או שנדרש גם תוכן מהותי, כמו שגורסים בין היתר רונלד דוורקין, השופט לורד תום בינגהאם הבריטי ושופטי בית המשפט העליון בירושלים. המחלוקת הזאת מתקשרת עם ויכוח ידוע בין הפוזיטיביסטים, שלדעתם חוק שנחקק בדרך הקבועה לכך בשיטה משפטית מסוימת הוא תמיד חוק (הדברים אמורים גם בחוק נאצי), לבין כאלה ששוללים זאת. בשאלה “פורמליוּת או גם מהות” התנהלו ויכוחים מפורסמים בין ענקי המשפט, כגןן הוויכוח הנקרא Hart-Fuller והוויכוח הנקרא Hart-Dworkin.[12] בעלי העמדה הפורמליסטית טוענים, ויש טעם בדבריהם, שהכללת מרכיבים של תוכן מטשטשת גבול חיוני בין המשפט לאידיאולוגיה ולפוליטיקה. היא מאפשרת לכלול בשלטון החוק למשל הגנה על זכות הקניין והרכוש, כמו שדרש במאה השמונה עשרה הפילוסוף ג’ון לוק, ובמאה העשרים היא מאפשרת לכלול בדרישות שלטון החוק את עיקרון התחרות החופשית חסרת הרסן, כמו שהטיפו התיאורטיקנים של הניאו־ליברליזם פרידריך האייק ורוברט נוזיק – או דוגמה קרובה אלינו: תפיסה מהותית של שלטון החוק מאפשרת לכלול בו עליונות של לאום או, חס וחלילה, של גזע. בסופו של דבר, טוענים הפורמליסטים, הדרישות לתוכן יפגעו גם בחירות וגם בשוויון. מנגד מַקשים התומכים בשלטון חוק מהותי, האם ניתן לראות את שלטון החוק כקיים בדרום אפריקה, שחוקיה נחקקו בפרוצדורה נאותה, היו כלליים, ידועים, מובנים וכו’, ונאכפו במערכת שיפוט עצמאית ונטולת פניות ובהליכים הוגנים? המשפט, טוענים הללו, לעולם אינו חופשי מאידיאולוגיה ומפוליטיקה, ואין להסכין עם הגדרה של שלטון חוק המאפשרת חוסר שוויון כלכלי קיצוני, אפרטהייד כמו ששרר בדרום אפריקה, וזוועות אחרות. הגישה המקובלת, לפחות באופן תיאורטי, ברוב המדינות וישראל בכללן, וגם במישור העל־לאומי, היא הגישה המהותית. נכון יותר, מדברים על שלטון החוק כמכלול, כמו שעושה לורד בינגהאם.[13]
תיאוריה: שלטון החוק מול דמוקרטיה?
שאלה נוספת שמרבים לעסוק בה היא שאלת הקשר בין שלטון החוק לדמוקרטיה. מבחינה היסטורית, על פי הוגי דעות במאות הקודמות, ביניהם הוֹבּס שתמך במשטר המלוכני, הֶגֶל האוטוקרטי ועמנואל קאנט, שלטון החוק אינו דורש דמוקרטיה. גישה שיש להתחשב בה, שדגלה בשלטון החוק והתנגדה למשטר דמוקרטי, היתה למשל זו של המדינאי והפילוסוף הפוליטי הבריטי אדמונד בֶּרק (Burke). כיום גורסים רוב ההוגים שיש קשר בין שלטון החוק לדמוקרטיה, אך מסכימים שאין זה קשר חד־ערכי. “משפטנים ואנשי מדעי המדינה מתייחסים למשפט, ובכללו שלטון החוק, ולדמוקרטיה כאל נושאים שונים, ויש לכך סיבות כבדות משקל”, כותב הפילוסוף יורגן הברמאס, הטוען אמנם כי יש בין השניים “קשר פנימי”.[14] לפי לורד בינגהאם, באנגליה הדמוקרטיה ושלטון החוק הם שני עקרונות חוקתיים נבדלים. “הארגון הבינלאומי לשלטון החוק” אומר בפשטות: “דמוקרטיה היא הדרך שבה חברות בוחרות במי שמחזיק בכוח, ואילו שלטון החוק עוסק באופן שבו מופעל הכוח”.[15] אחרים אומרים שהדמוקרטיה קובעת איך נקבעים המחזיקים בכוח השלטון, ואילו שלטון החוק קובע את השימוש הראוי בכוח, או את היחסים בין השלטון לאזרחים בין מערכת־בחירות אחת לזו הבאה אחריה. בעיקר יש להדגיש שהדמוקרטיה היא צורת משטר, ועניינו של שלטון החוק הוא צדק ומוסר. גם מבחינה אמפירית אין זהות או קשר הכרחי בין דמוקרטיה ושלטון החוק. קיימים משטרים לא דמוקרטיים שיש בהם שלטון חוק הכולל זכויות יסוד, לדוגמה המנדט הבריטי בפלשתינה א”י בשנים 1948-1920, ויש מדינות דמוקרטיות ששלטון החוק בהן רופף מאוד, לדוגמה הודו מאז קיבלה את עצמאותה ב־1947. מצד שני רוֹוחת הטענה כי שלטון החוק הוא תנאי הכרחי לקיומה של דמוקרטיה יציבה, וכי הוא מתקיים ברמה סבירה רק במדינות דמוקרטיות. וישנם גם אלה הרואים בשלטון החוק את אחד מיסודות הדמוקרטיה, בעיקר במדינות חדשות יחסית. אך בדרך כלל רואים את שלטון החוק והדמוקרטיה כשני עניינים הניצבים זה בצד זה. להלן אתייחס לכך שלא זו היא גישת בית המשפט העליון בישראל. ולבסוף, במדינות שבהן שורר משטר דמוקרטי־ליברלי קיימת חפיפה חלקית בין שלטון החוק לדמוקרטיה: גם זה וגם זו דורשים הגנה על זכויות האדם והפרדת רשויות.
בלי להיכנס לעֲבי הקורה של דיוני המלומדים והוויכוחים ביניהם, כדאי להזכיר מה הם מבחני שלטון החוק של לורד בינגהאם. גישתו היא “המילה האחרונה” בנושא, ומאחר שהיה שופט בכיר ולא רק איש תיאוריה, הריהי מעשית ונסמכת על התנסויותיו במרוצת השנים. בינגהאם אינו מחלק את שלטון החוק לפורמלי ומהותי. שלטון החוק שלו רחב וכולל שמונה פרמטרים. ראשית, על החוק להיות נגיש, מובן ככל האפשר, ברור וצפוי. שנית, שאלות של זכויות ושל אחריות משפטית צריכות להיות מוכרעות ככל האפשר על פי חוק ולא על פי שיקול דעת. שלישית, יש ליישם את החוק באופן אחיד על הכֹּל, אלא אם יש הבדלים אובייקטיביים שמצדיקים הבחנה בין בני האדם. רביעית, על החוק לכלול הכרה בזכויות יסוד. חמישית, על החוק לכלול את האפשרות ליישב סכסוכים אזרחיים שהצדדים אינם מצליחים ליישב בעצמם בלי שהדבר יהיה כרוך בעלויות מרתיעות או בעיכובים כבדים. במקום השישי, ויש הרואים בו את לב שלטון החוק – אומר המחבר – חייבות הרשויות ועובדיהן להפעיל את סמכותן החוקית בסבירות, בתום לב, למטרות הסמכות, ובלי לחרוג מהסמכות. שביעית, הליכים משפטיים חייבים להיות הוגנים. הפרמטר השמיני והאחרון הוא: שלטון החוק דורש שהמדינה תכבד את התחייבויותיה במשפט הבינלאומי.
תיאוריה: שלטון החוק במצבי חירום
בעיה מיוחדת היא שלטון החוק במצבי חירום. כצפוי, קיימות בעניין זה גישות שונות. לפי גישה אחת, במצבי חירום מושעה שלטון החוק. “לא שלטון החוק אלא שלטון החרב”, כמו שהתבטא חיים כהן כפרקליט בימים רחוקים (בג”צ 22/49 סבו). גישה שנייה היא הגמשה של דרישות שלטון החוק. גישה שלישית מציעה לקבוע כללים מיוחדים לשלטון החוק במצבי חירום.
ישראל: הכתיבה העיונית
בישראל הדיון התיאורטי בשלטון החוק רחב למדי, אך מוגבל (וחבל שכך) כמעט אך ורק למשפטנים, בעיקר שופטים.[16] נקודת המוצא של רוב השופטים (לא של כולם, למשל לא של חיים כהן ולא של משה לנדוי) היא ההבחנה בין שלטון החוק הפורמלי לבין שלטון החוק המהותי, שאותה ייבא אלינו פרופ’ אמנון רובינשטיין ב־1966, שנתיים אחרי צאת ספרו של פולר לאור.[17] ספק אם היום יש צורך או טעם בהבחנה העיונית הזאת, או שנכון יותר לדבר, כמו ה־WJP, לורד בינגהאם ואחרים, על שלטון החוק כמכלול. ואכן, כל הכותבים יוצקים לתוך שלטון החוק תוכן כולל ורואים בו ערך מערכי הדמוקרטיה (ועוד ארחיב בעניין זה בהמשך). הם מתמקדים בתפקיד בית המשפט ועצמאותו. תפיסתו של אהרן ברק את שלטון החוק רחבה מאוד ומשתלבת בגישתו המכלילה למשפט בכלל. שלטון החוק בשיטתו הוא איזון ראוי בין הפרט לכלל, בין זכויות האדם וצורכי הכלל. שלטון החוק כולל את כל חובות הרשות על פי המשפט הציבורי, והדרך להבטיח אותו היא חוקה וביקורת חוקתית ושיפוטית. לפי מאיר שמגר על שלטון החוק “להגשים את רוחה ומגמתה של הדמוקרטיה” ולשמור על כבוד האדם. ויצחק זמיר אומר: “החוק צריך לקבוע את חרויות האזרח… אסור שהחוק יהיה מפלה או עושק כלפי אדם או כלפי מיעוט בחברה. צריך להבטיח שהרשות השופטת תהיה עצמאית, תשפוט בהגינות ותהיה חופשית לאכוף את החוק על הכֹּל. וכיוצא בזה”. על שלטון החוק בתקופת חירום דיברה באופן ספציפי דורית ביניש.[18] שלטון החוק, היא אומרת, חל במצבי חירום לרבות בתקופות לחימה, כשתוכנו מאוזן ונקבע על ידי המשפט הבינלאומי ופסיקת בג”צ.[19]
